הגינות מלאה! עיון נוסף בביקורת השיפוטית על עסקאות בניגוד עניינים
חוק החברות דורש הליך אישור מיוחד לעסקה של חברה ציבורית עם בעל השליטה, אך אינו קובע אם קבלת האישורים הנדרשים מחסנת עסקה שכזאת מפני ביקורת שיפוטית. בפסק הדין המכונן בעניין מכתשים-אגן, אשר ניתן עם הקמת המחלקה הכלכלית, אימץ בית המשפט גישה עקרונית התומכת בנחיצות הביקורת השיפוטית גם בנוגע לעסקת בעל שליטה שאושרה לפי הוראות חוק החברות. בית המשפט קבע עוד כי היזקקות לוועדת דירקטוריון בלתי תלויה לצורך עיצוב העסקה יכולה לסייע בריכוך הביקורת השיפוטית על עסקה שאושרה כדין. החלטה זו השפיעה במידה ניכרת על עיצוב עסקאות של חברות ציבוריות עם בעלי שליטה, אך הַפסיקה טרם הכריעה בשאלות מרכזיות בנוגע להיקף הראוי של ביקורת שיפוטית בתחום זה.
רשימה זו מתמקדת בשלוש סוגיות מרכזיות: תחילה נציג את הדרישות שראוי לדרוש מן הוועדה הבלתי תלויה כדי שיקוים הליך אפקטיבי ובלתי מוטה, וזאת לנוכח הניסיון שנצבר בהפעלת ועדות בלתי תלויות בשנים האחרונות בישראל ועל רקע תכליתו של מוסד הוועדה המיוחדת. מטרתנו העיקרית בדיון זה היא לעמוד על הקשר שבין התכלית של מוסד הוועדה המיוחדת ובין הציפיות מחברי הוועדה ומיועציה. לאחר מכן נבחן באילו סוגי עסקאות בניגוד עניינים ראוי לקיים הליך מיוחד של משא ומתן באמצעות ועדה מיוחדת. לגישתנו, נקודת המוצא בנוגע לכל עסקה חריגה בניגוד עניינים היא שהנטל להוכחת הגינות העסקה מוטל על בעל השליטה. עם זאת, מבחן ההגינות המלאה במתכונתו הישראלית הוא מבחן גמיש: ככל שהעסקה משמעותית פחות לחברה, כך יש להקל יותר את נטל ההוכחה הרובץ על החברה ועל בעל השליטה. נוסף על כך נדון בתפקידיה של הוועדה בכל הנוגע לעסקאות בניגוד עניינים בעלות מאפיינים מיוחדים מסוימים.
לבסוף נבחן את ההשפעה שיש להיזקקות לוועדה בלתי תלויה על עוצמת הביקורת השיפוטית, וזאת גם לאור השינוי בעמדת הפסיקה בסוגיה זו בדלוור. לגישתנו, לאחר בירור מעמיק בבית המשפט המעלה כי אכן הייתה לחברה ועדה בלתי תלויה שפעלה באופן אפקטיבי ובלתי תלוי, ראוי כי בית המשפט לא ימשיך ויבחן את הגינותה של העסקה לגופה. עמדה זו עולה בקנה אחד עם גישתו של בית המשפט העליון בענין ורדניקוב. לעומת זאת, אם מתעורר בבית המשפט ספק בעניין האפקטיביות של פעולת הוועדה או אי-התלות שלה, אין מנוס מבירור העסקה לגופה ובחינת הגינות תנאיה.
