על חוקה דקלרטיבית וחוקה קונסטיטוטיבית - מעמדה של זכות הקניין החוקתית במדרג זכויות האדם

עובדותיו של עניין המזרחי נ׳ מגדל ומסקנותיו של בית־המשפט העליון ידועות. רשימה זו מבקשת לבחון שלוש נקודות עיקריות: מעמדו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כחוקה: מהי זכות הקניין החוקתית; וההצדקות לפגיעה בזכות חוקתית בהתאם לפסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק־היסוד האמור. לעניין הביקורת השיפוטית מוצא המחבר תימוכין רבים לסמכותו של בית־המשפט לפקח על הגוף המחוקק.

לעניין הראשון דן המאמר בקשיים שמעוררת גישת הרוב, על־פיה הכנסת מהווה גם אספה מכוננת. על־פי הגישה המוצגת כאן, מטרתה העיקרית של החוקה היא להגביל את הרשות המחוקקת כך שלא תפגע בזכויות־יסוד בסיסיות של האדם הבודד והחברה. לפיכך קשה לקבל את האפשרות, על־פיה, הכנסת — כגוף מכונן — היא הגוף המוסמך לקבוע את היקף פעולתה כגוף מחוקק. המאמר מעלה את ההבדלים שבין שני מודלים של חוקות: חוקה מינימליסטית־קונסנזואלית וכן חוקה תועלתנית־פוליטית. הראשונה מהווה חוקה הכוללת רק את הזכויות הבסיסיות ביותר המשותפות לכל דמוקרטיה. העלאתן של זכויות בסיסיות אלה על הכתב מביאה חוקה דקלרטיבית. הזכויות הללו קיימות גם בהיעדר חוקה. החוקה מן המודל השני כוללת גם זכויות פוליטיות, חברתיות, כלכליות וכיוצא באלה זכויות שהאספה המכוננת מחליטה לכלול בחוקה. חוקה הכוללת זכויות כאלה חייבת להיות מוסכמת על הכול. היא חייבת מסמך בכתב. אין להניח את קיומן של זכויות כאלה אלא אם כן הם התקבלו על דעתה של האספה המכוננת ועל דעתו של כלל הציבור. על־פי מודל זה החוקה הכתובה היא בבחינת חוקה קונסטיטוטיבית.

אחת האפשרויות שמועלות בחיבור זה היא התפישה, על־פיה יש לראות בחוקי־היסוד בבחינת חוקה דקלרטיבית ולא קונסטיטוטיבית. לפיכך, כל אותן זכויות שאינן עונות להגדרת המונח זכות בסיסית, אין הן בבחינת זכויות חוקתיות. אותן זכויות שיענו על הגדרת המונח ״זכות בסיסית״ הן זכויות חוקתיות מוגנות. ואולם לא הכנסת היא שהעניקה להן את מעמדן הרם, אלא עצם התארגנותו של הציבור הישראלי לכלל חברה דמוקרטית. על כן לא תוכל הכנסת לפגוע או לקצץ בזכויות הבסיסיות. אפשרות אחרת היא לראות בזכויות המנויות בחוקי־היסוד, ושאינן עונות למבחנים שיפותחו להגדרת המונח זכות בסיסית, זכויות חוקתיות, אך מעמדן ומשקלן פחות ביחס לאלו של הזכויות הבסיסיות.

הגישה הנראית למחבר בדבר ניתוח ההגנה על הזכויות החוקתיות וההצדקות לפגיעה בהן היא זו הבוחנת תחילה את מהות הזכות, היקפה ומשקלה. השלב השני חייב לבחון את עצם הפגיעה בזכות. ורק השלב השלישי נדרש לבחון את פסקת ההגבלה. המחבר בוחן את מעמדה של זכות הקניין. התכונה העיקרית המאפיינת את זכות הקניין, והמבדילה אותה מזכויות חוקתיות אחרות נובעת מן העובדה הפשוטה שהענקת זכות קניין לפלוני שוללת את זכות הקניין באותו נכס מאזרחים אחרים. הכרה בזכויות חוקתיות אחרות, כגון חופש הביטוי, כבוד האדם או חירותו, אינה שוללת זכות זו מאחרים. בהמשך, המחבר מונה כמה הצדקות אפשריות להכללתה של זכות הקניין בחוקה: יש הרואים בזכות הקניין זכות טבעית, ועל כן זכות בסיסית הנכללת גם בחוקה מן המודל המינימליסטי־קונסנזואלי. יש הרואים בזכות הקניין ״מגן״ לזכויות בסיסיות אחרות; הכללתה של זכות זו בחוקה מהווה בבחינת סייג ומגן לזכויות בסיסיות; המאפשרות לאדם לבטא את אישיותו. יש המצביעים על התועלת הרבה שצומחת הן לחברה והן לפרטים בה עקב ההכרה בזכות הקניין. יש הרואים בזכות הקניין מכשיר ואמצעי להשגת מטרות פוליטיות, חברתיות וכלכליות. עוד מביא המחבר דעות הגורסות, כי הקניין והזכות לו אינם אלא מכשיר או מוסד חברתי הבא לבטא תפישות ערכיות שונות. ויש המדגישים את פן המחויבות והאחריות הכרוכים בקניין. ועוד, המחבר מציג את ההשקפה על־פיה לא כל מה שנחשב קניינו של אדם מהווה אכן קניינו הבלעדי. עיון במשנתו של ג׳ון לוק חושף כי גם על־פי גישתו של זה זכות הקניין מוגבלת במספר לא קטן של מגבלות: זכות קניינו של אדם מותנית באי־שלילת הצרכים הנחוצים לאחרים: זכות קניינו של אדם מוקנית לו רק על־פי צרכיו. יתירה מזו: ניתוח כלכלי, המושתת על תיאוריית הפירמה מגלה כי גם לציבור זכויות בלתי ניתנות להכחשה בתוצרים ובתשואות שמפיק אדם מעבודתו. המחבר מציע לבחון את הפעילות הכלכלית שמתרחשת בחברה נתונה על־פי גישה אותה הוא מכנה ״הפרויקט המשותף״.

המחבר מצביע על הבעייתיות שבהגדרת ובתיחום המושג ״פגיעה בקניין״. ניתוח כלכלי מגלה כי מושג זה ניתן להתפרש באופן חובק עולם. לא כל תשלום או ויתור על קניין פרטי מהווה פגיעה. מס יכול להתפרש גם כתשלום רצוני עבור רכישת סחורות ושירותים ציבוריים. יתירה מזו, הפקעה יכולה לפגוע גם בזכויות בסיסיות אחרות כגון שוויון, כבוד האדם וכד׳ ולא להיחשב כפעולה פוגעת בזכות הקניין, אם התלוו לה פיצויים הולמים השווים לשווי הכלכלי של הנכס שהופקע.

לעניין הפעלתה של פסקת ההגבלה: המחבר מצביע על כך שחלק מן ההנמקות שניתנו על־ידי בית-המשפט העליון טשטשו הבחנות רצויות וחשובות בין זכויות חוקתיות לערכים ואינטרסים חברתיים, שטרם גובשו לכלל זכויות חוקתיות. לעניין זה מונה
המחבר מערכות של כללי איזון בין הזכויות החוקתיות, האינטרסים והערכים החברתיים. מערכות איזון פנימי — אופקי ואנכי — וכן מערכת איזונים חיצונית. נעשה ניסיון לקבוע מבחנים כמותיים. לדעת המחבר, כל עוד מדובר בפגיעה בזכות בסיסית ראוי להפעיל רק מערכת איזונים פנימית. קרי לאזן בין זכויות בסיסיות מתנגשות כשהן מצויות באותה רמה (״איזון אופקי״), או כשהן נמצאות ברמה שונה (״איזון אנכי״). אם מדובר בפגיעה בזכויות תוקתיות פוליטיות, חברתיות או כלכליות — שהן זכויות
חוקתיות נחותות במדרג זכויות האדם בישראל — ניתן להיעזר גם במערכת האיזונים החיצונית, דהיינו לאזן בין זכויות כאלה לבין אינטרסים וערכים חברתיים.

סיכומו של דבר, המחבר מציע לשקול את האפשרויות הבאות:
1. א) לאור הליכי החקיקה של חוקי־היסוד, ייתכן שיש לראות בהם רק בבחינת חוקה דקלרטיבית. זכויות שאינן נחשבות כזכויות בסיסיות — על־פי מבחנים שיפותחו בהמשך הדרך — אינן זכויות חוקתיות בישראל.

ב) ייתכן גם לראות בחוקי-היסוד האחרונים בבחינת חוקה קונסטיטוטיבית. במקרה כזה ידורגו הזכויות הבסיסיות בראש מדרג הזכויות החוקתיות בישראל, ואילו הזכויות הפוליטיות, החברתיות והכלכליות ידורגו בתחתית המדרג.

2. קיימות הצדקות מגוונות להכללתה של זכות הקניין בחוקה כתובה. סיווגה של זכות הקניין, כזכות בסיסית או כזכות פוליטית, חברתית או כלכלית ייערך בהתאם לניתוח ההצדקות.

3. עיון בהצדקות השונות מגלה שיש ספק לא מבוטל אם היה ראוי לכלול את זכות הקניין הפרטי במסגרת חוקי היסוד. בכל מקרה נראה כי מיקומה של זכות זו במדרג הזכויות הוא נמוך.

4. לא כל העברת משאבים מן היחיד לציבור מהווה פגיעה בקניין הפרטי.

5. הפקעה יכול שתפגע בכמה זכויות אדם: בקניינו, בכבודו, בזכות השוויון. פיצוי כלכלי הולם יכול לנטרל את הפגיעה בקניין.

6. ניתוח ערכי וכלכלי מגלה כי גם לציבור יש זכות קניין ואפילו במה שנראה במבט ראשון כקניין פרטי. על כן ספק אם כל מס, הפקעה, הגבלה על השימוש בקניין הפרטי מהווים פגיעה בקניינו של אדם, ובלבד שמכשירים אלה מבוססים על כללים ועקרונות מקובלים.

7. הפעילות הכלכלית המודרנית יצרה מצבים בהם יחיד מפקיע קניין מן הציבור; מונופול הוא דוגמא לכך.

8. ההצדקות לפגיעה בזכות חוקתית ראוי שיהיו במסגרת של איזון פנימי (אופקי ואנכי) כל עוד מדובר בזכויות בסיסיות. ניתן להשתמש גם באיזון חיצוני אם הזכות הנפגעת היא זכות חוקתית שאינה בסיסית.