הזכויות הבלתי-מנויות - על היקפה של המהפכה החוקתית

משפטים: כרך כח

העובדה שחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וחוק יסוד: חופש העיסוק, יצרו ״מהפכה חוקתית״ כבר כמעט שאינה שנויה במחלוקת. עם זאת, היקפה של המהפכה איננו ברור: יש הסבורים כי חוקי־יסוד אלו יצרו ״מגילת־זכויות״ שלמה. על־פי גישה זו, גם זכויות שלא נזכרו במפורש בחוקי־היסוד, כמו חופש הביטוי והזכות לשוויון (זכויות אלו מכונות במאמר זה ״זכויות בלתי־מנויות״) קיבלו עתה מעמד ״חוקתי־על־חוקי״, והכנסת אינה יכולה לפגוע בזכויות אלו, אלא בדרכים הקבועות בחוקי־היסוד. העמדה המוצגת במאמר זה היא, כי אין מקום להרחיב את תחילת חוקי־היסוד החדשים מעבר לזכויות המנויות בהם במפורש. המאמר מציג כמה נימוקים לגישה זו, ובהם נימוקים לשוניים, נימוקים שבהיסטוריה החקיקתית, שיקולי מדיניות משפטית וחשש לעתידו של תהליך כינון החוקה במדינת ישראל.
המאמר בוחן את התיזות השונות שהועלו להכללתן של הזכויות הבלתי־מנויות בגדר חוקי־היסוד ומתעמת עמן. דגש מושם על הזכות לשוויון, הזכות הבלתי־מנויה שזכתה למרב התמיכה במעמדה כזכות־על חוקתית. לאחר־מכן מיושמת התיזה אף על הזכויות
הבלתי־מנויות האחרות, תוך שהן מחולקות לכאלו שאין לכוללן במסגרת חוקי־היסוד ולאלו שניתן לכוללן. המאמר בוחן את המניעים העומדים מאחורי נטייתו של בית־המשפט העליון להכיר בזכויות הבלתי־מנויות. לבסוף מנסה המאמר לערוך מעין ׳מפקד׳׳ של שופטי בית-המשפט העליון בנקודה זו, מתוך הנחה שהיא עשויה, בסופו של דבר, להיות מוכרעת בהרכב מורחב במיוחד של בית־המשפט העליון.