בעיית "שיקול הדעת השיפוטי" במקרי גבול

משפטים: כרך ב
עמוס שפירא

בהרצאתו על "הלכה ושיקול דעת בעשיית משפט" מביא שופט בית המשפט העליון מר משה לנדוי את מושגי היסוד של הלכה (rule) ושיקול דעת (discretion) לכלל עימות מאלף, תוך היזקקות חוזרת ונשנית - ובהקשרים שונים - למונח "שיקול דעת". העיון בדבריו יש בו כדי להעלות מספר הרהורים באשר לשימוש הנעשה במונח זה בתחומי התהליך השיפוטי. למה, בעצם, מתכוונים אנו באומרנו שלשופט יש "שיקול דעת" בדונו בענין פלוני, במיוחד כשהמדובר הוא במקרה-גבול (borderline case) או במצב-חדש (novel situation)? האם אומנם מוסמך הוא, במקרים כאלה, לפסוק הלכה באורח עצמאי וחופשי לחלוטין, בחינת יש מאין? ואם לא כך, מהו בכל-זאת המבדיל מקרים אלו מהמקרים לגביהם נוהגים אנו לכפור בקיומו של "שיקול דעת שיפוטי"? להלן נשתדל להשיב על שאלות אלו, אך לפני כן מן הראוי שנעמוד על בעיה כרוכה: האם קיימת, מושגית, תשובה נכונה אחת - ורק אחת - לכל שאלה שיפוטית שהיא, תהא סבוכה ומעורפלת ככל שתהא?