הלוואות בעלים, מימון דק ובעיית הנציג של הנושים (כרך נו)

הלוואות בעלים הן תופעה מקובלת ונפוצה מאד בעולם למימון חברות, אולם המשפט הקיים נוקט בגישה שלילית וביקורתית מאד כנגד תופעה זו. מאמר זה מציע שלושה חידושים מרכזיים. ראשית, המאמר מצביע על היחס הביקורתי של המשפט הישראלי כלפי תופעת הלוואת הבעלים עצמה, להבדיל מהתפיסה הרווחת לפיה המשפט מבקש לצמצם תופעה אחרת של 'מימון דק'. הדין הקיים מציב שורה ארוכה של הלכות משפטיות שתכליתן להילחם בתופעת הלוואת בעלים, כגון הדחייה בנסיבות של מימון דק, הדחיית אג"ח סחיר, המרת הלוואות בעלים להון מניות, ביטול זכות תחלוף בגין ערבות וביטול זכות קיזוז חוב לבעל מניות.

החידוש השני והמרכזי במאמר הינו בהערכה מחודשת להשלכות הלוואות הבעלים. בניגוד לתפיסה השלטת לפיה הלוואות בעלים מגדילות את ניגודי האינטרסים ומחריפות את בעיות הנציג בחברה, אנו מראים ואף מוכיחים כי למעשה הלוואות בעלים דווקא מצמצמות את ניגודי האינטרסים בחברה ומרסנות את בעלי המניות. בתמצית, הלוואת בעלים הופכות את בעלי המניות לנושים בעצמם, ולכן ניגודי האינטרסים בינם לבין שאר הנושים מצטמצמים.

לבסוף, אנו מראים במאמר כי התרופות המשפטיות נגד הלוואות בעלים אינן ישימות בפועל. ראשית, כיוון שהבחנה בין נושים יוצרת מעגליות בלתי-פתירה בסדר פירעון החובות. שנית, כיוון שבעלי המניות יכולים להתחמק בנקל מהסנקציות המשפטיות באמצעות העברת המניות או החוב לאדם אחר, או באמצעות עיצוב מבנה ההון באופן שיקנה להם זרם תשלומים הזהה לאחזקת הון וחוב יחד.