מבוא ביקורתי לייצוג המדינה בערכאות (כרך נב)

הממשלה על רשויותיה מגלמת את "המדינה" בערכאות ומחוץ להן, ובהיותה בעלת דין היא זכאית ליומה בבית המשפט. כך בכל ארץ בת-השוואה, אולם לא כך בישראל. מכוח דין לא סטטוטורי המופגן בעיקר בבג"ץ, היועץ המשפטי לממשלה רשאי לשלול מהממשלה את יומה כשהוא חולק עליה מבחינה משפטית, ואף להציג בשמה שלה את עמדתו שלו. בעודו "מייצג" אותה הוא רשאי לבקש פסק דין נגדה כאילו היה עותר נוסף, ובה בעת להשתיק אותה ולמנוע את ייצוגה באמצעות פרקליטים אחרים. בג"ץ מצידו מוכן לנהל הליכים שיש בהם רק התקפה ולא הגנה: הליכים שבהם המשיב אינו מורשה להשיב, ועמדתו מותקפת הן מפי העותרים והן מפי פרקליטיו שלו.

בניגוד למעין נרטיב שקנה שביתה, הדין הקיים אינו מעוגן במסורת חוקתית ואף לא בהלכה פסוקה הראויה לשמה. לאמיתו של דבר הוא דין חדש בן כשלושה עשורים, הוא מתעלם בין היתר מביקורת חריפה שמתחו עליו יועצים משפטיים שכיהנו בימי הדין הישן, והוא מצוי רק בהערות אגב קצרות שלא זכו לדיון שיפוטי ממשי. לגופו, בין שאר פגמיו, הוא לוקה בבלבול מושגי עמוק ומנוגד ליסודות אוניברסליים של משפט, משטר ודמוקרטיה. הדין איבד כליל את דרכו, כפי שאנסה להראות, ופגיעתו הקשה ביותר אינה ברשויות השלטון כי אם באינטרס הציבורי, בבית המשפט ובעצם דמותם של הליכים משפטיים.

המאמר עומד על ההפרדה הנדרשת בין ייצוג המדינה לייצוג הציבור, בייחוד כשהם מתנגשים; מבהיר מושגי יסוד ובהם "ייצוג" ו"המדינה"; מסביר כיצד אבדה הדרך וממחיש את העיוותים בדין הקיים; מתאר לצורכי השוואה את מונופול הייצוג הסטטוטורי בממשל הפדרלי של ארצות הברית; ובוחן בהרחבה את החקיקה הדלה בישראל, שמקורותיה מנדטוריים והיא חָדְלָה מזמן להיות מובנת. בסוף המאמר מוצעים כמה יסודות לרפורמה.