"להרחיב את המרווח"? על היקף זכותו של חבר כנסת לתמוך בהתנגדות לכיבוש - בעקבות בג"צ 11225/03 בשארה נ' היועץ המשפטי לממשלה

החיבור דן בפסק דין בו נקבע כי אין להעמיד לדין את חבר הכנסת בשארה בגין נאומים בהם שיבח את החזבאללה על הצלחתו במאבק נגד צה׳׳ל בדרום לבנון והביע תמיכה ב"התנגדות" לכיבוש. בחיבור מוצגת המחלוקת בין שופטי הרוב לבין שופטת המיעוט, שעיקרה הזיקה בין גבולות הזכות להיבחר לבין היקפה של החסינות המהותית, ומובעת בו תמיכה בעיקריה של הכרעת הרוב. דעת הרוב בפסק הדין נאמנה למסורת משפטית הבוחנת את הזכויות המעורבות בדוקטרינה של ״הדמוקרטיה המתגוננת״ - חופש הביטוי, הזכות להיבחר וחסינות חברי הכנסת - באופן שמעניק משקל הן לדמיון ביניהן והן לשוני החלקי המבחץ ביניהן. בין היתר נטען כאן כי אף שביטוי של חבר כנסת הוא
לא רק חשוב לדמוקרטיה יותר מביטויו של אדם רגיל אלא גם עשוי להיות מסוכן יותר, אין נובעת מכך הצדקה ל׳׳קיזוז פשוט״. דוקטרינת החסינות המהותית נובעת עמוקות ממשתנה נוסף - ההסתברות המוגברת כי שליח הציבור של המיעוט יהיה הנמען המרכזי ביותר להתנכלויותיה של קהילת הרוב והמוסדות הסרים לשליטתה. תוספת סיכון זו, בהשוואה לאדם מן-היישוב, מצריכה הגנה מוגברת בחברה דמוקרטית שסועה; וזו יכולה להימצא אך בגדרה של החסינות המהותית. בחיבור מוצע לפרש את עמדת הרוב כמכירה בצורך להחיל בגדר החסינות המהותית את המבחנים המגבילים את פסילתם של רשימה או של מועמד לכנסת מלהשתתף בבחירות לכנסת. החלת מבחנים
אלה על התבטאויותיו הפוליטיות הנטענות של חבר הכנסת בשארה הצדיקה את הותרתן חוסות בצל הגנתה של החסינות המהותית.
החיבור עומד גם על ההקשר הסוציו-פוליטי של הסוגיה, המספק תימוכין לתוצאה של פסק הדין גם מנקודת המבט של המשפט הראוי. השאלה הפוליטית והערכית המרכזית שברקע פסק הדין היא: מהו המרווח שמותירה ישראל לביטוי של אזרחיה הערבים בכל הנוגע לקונפליקט בין מדינתם לבין עמם? בחיבור זה נטען כי דעת הרוב תרמה תרומה חשובה להרחבתו של ״המרווח״ - זה שעניינו מרחב הדיון החותר להבין לאשורה את המציאות המבלבלת והקשה, את שורשיה ודרך ריפויה. מרווח זה לא כופה אלם על דעת המיעוט אלא מאפשר לנציגיו להביע עמדות, מאפשר לבני קהילת המיעוט לקיים וויכוח פנימי ומאפשר לכלל הציבור להשתתף בדיון שהוא יותר כן ומעמיק.