הקהילה החוקתית: על הקשר בין מעמד אזרחי לזכויות יסוד
סוגיות של הגירה חושפות לעיתים מתח רעיוני בסיסי הקיים בתאוריה של זכויות היסוד. מצד אחד, לרוב, זכויות יסוד נחשבות לאוניברסליות – הן מוכרות כזכויותיו של אדם באשר הוא אדם. מצד אחר, הכרה בזכויות גוררת הטלת חובה מקבילה על גוף כלשהו לכבד את הזכות. כשמדובר בזכויות יסוד, מי שצריך בראש ובראשונה לכבדן היא המדינה. מכאן שעל פי מרבית התאוריות הרווחות בנושא, זכויות היסוד מתווכות על ידי המדינה – הן מניחות את ההגנה של המדינה כרכיב בסיסי בהסדר הכולל הקרוי "זכויות יסוד". ואולם מקובל לסבור כי המדינה (ודאי מדינת הלאום) היא מסגרת שלטונית שראוי שתראה לנגד עיניה את טובת חברי הקהילה הפוליטית שלה, ה-demos, ולא את טובת בני האדם כולם.
מתח לא פתור זה מתבטא בישראל בגישה הבעייתית של בית המשפט לשאלת תחולתן של זכויות היסוד על זרים בשלב החוקתי הראשון בביקורת השיפוטית. הפסיקה הישראלית המועטה המתייחסת לנושא העלתה שתי הצעות ראשוניות: הראשונה היא כי יש להתייחס לזרים ולאזרחים באותה דרך בשלב החוקתי הראשון, כלומר להכיר בזכויות היסוד של זרים במלואן; ההצעה השנייה היא כי "גרעין" זכויות היסוד חל הן על זרים והן על אזרחים ותושבים, ואולם זכויות שהן ב"פריפריה" – ראוי שלא יוכרו כשמדובר בזרים. המאמר טוען ששתי התפיסות הללו הן בעייתיות, מכמה טעמים נורמטיביים ודוקטרינריים, וכי יש להחליף אותן בתאוריה מפורטת ומבוססת יותר של תחולת זכויות היסוד על זרים.
הרעיון הבסיסי שהמאמר מקדם הוא כי יש להבחין בין זכויות יסוד שמבוססות מבחינה פילוסופית על יסוד של שהייה במדינה לאורך זמן מינימלי מסוים, לבין זכויות שההצדקה הנורמטיבית העקרונית שלהן אדישה לשהייה לאורך זמן במדינה. המאמר טוען כי על המדינה לכבד במלואן את הזכויות החוקתיות של כל מי שהיא מקבלת שעליה להכיל בתוך גבולותיה לתקופה מינימלית מסוימת – אלה הם החברים המלאים ב"הקהילה החוקתית" של המדינה. עם זאת, מי שאיננו עתיד להישאר לאורך אותו פרק זמן מינימלי בגבולות המדינה – אף הוא זכאי להכרה חוקתית, אך רק באותם היבטים של אנושיותו שאינם מבוססים על שהייתו לאורך זמן בתוך המדינה.
