הסדרים ראשוניים ועקרון החוקיות החדש

משפטים: כרך מב
יואב דותן

עם ההתפתחויות החשובות בפסיקת בתי המשפט בתחום המשפט הציבורי בעשור האחרון אפשר למנות את צמיחתו של עקרון ההסדרים הראשוניים. מטרתה של הרשימה היא לבחון את התפתחותו של עקרון ההסדרים הראשוניים במשפטנו ולהעריכה מבחינה פוזיטיבית ונורמטיבית. הטענה הראשונה במאמר היא שקיימים בפסיקת בתי המשפט שני מובנים שונים של עקרון ההסדרים הראשוניים: המובן האחד מציג את עקרון ההסדרים הראשוניים כעיקרון חוקתי שנועד להגביל את יכולתה של הכנסת להעביר מסמכויותיה לעצב עניינים מרכזיים לרשות המבצעת (איסור הדלגציה); המובן השני של העיקרון מציג אותו כעיקרון של המשפט המנהלי שבמסגרתו דורשים בתי המשפט הסמכה מפורשת בחקיקה מסמיכה כל אימת שהכנסת מבקשת להעביר למנהל הציבורי סמכות להסדיר עניינים ראשוניים בחשיבותם. הבחנה זו מובילה לטענה השנייה שבמאמר והיא שכלל ההסדרים הראשוניים מסייע לבתי המשפט לעצב מחדש את מושג החוקיות המנהלית במשפט הישראלי, ובכך השימוש בעיקרון משלים תהליך של המרה שעבר עקרון החוקיות המנהלי בשלושת העשורים האחרונים – מעיקרון פורמליסטי קשיח, שלפיו רשויות המנהל מוסמכות לעשות אך ורק את אותן פעולות שהמחוקק הסמיך אותן לעשות, הופך עקרון החוקיות לעיקרון גמיש ודינמי, שלפיו היקפה של דרישת ההסמכה מהמחוקק לביצוע הפעולה תלוי במידה רבה בחשיבותה הכוללת של הפעולה המנהלית. הטענה השלישית שתועלה במאמר היא שעקרון איסור הדלגציה אינו חלק מהמשפט החוקתי בישראל ואינו צריך להפוך לחלק ממשפטנו הפוזיטיבי בעתיד, ולעומת זאת הפיתוח של כלל ההסדרים הראשוניים הוא התפתחות ראויה במשפט המנהלי שלנו.