הרהורים על סכנות משפט ותרבות

מאמר זה הוא מאמר תורת משפטי אשר בוחן בחינה ביקורתית את העמדה של משפט ותרבות כפי שהיא משתקפת בכתיבתו של פרופסור מאוטנר בספרו "משפט ותרבות". ספר זה טוען סדרה של טענות בדבר מהות המשפט, כולל הטענה כי המשפט איננו חיצוני לתודעת השופטים אלא הוא פרי של התרבות המשפטנית המקצועית – התרבות הנוצרת ומתקיימת בבתי המשפט ובקהילות המשפטיות וקובעת את תודעתם של השופטים. המשפט מאופיין על-ידי מאוטנר כ"מערכת תרבותית נבדלת" או כ"תרבות המשוקעת ומופנמת בתודעותיהם של המשפטנים".

אנו טוענים כי אין להבין את המשפט מבלי להבין כי חלק ניכר מתפקידו הוא לרסן את הגחמות של הקהילה השיפוטית ובכללן את הגחמות המעוגנות בתודעת השופטים ובתרבותם המקצוענית הנבדלת או את הגחמות הנובעות מן התודעה או התרבות המשפטית.

העובדה שאכן תרבות המשפטנים משפיעה על המשפט איננה הופכת את התרבות לכשעצמה בשום פנים ואופן לחלק מן המשפט. שהרי גם בעלה של השופטת וגם מזג האוויר באולם בית המשפט והאקוסטיקה של בית המשפט עשויים להשפיע על ההחלטה השיפוטית מבלי להיות חלק מן המשפט. יש להבחין אפוא בין הקביעה השיפוטית (הקביעה הנעשית על-ידי השופט), המושפעת מן התודעה (או התרבות) של השופט, לבין הקביעה המשפטית (זו הצריכה להנחות את השופט). לאמתו של דבר, הגם שתרבותו של השופט משפיעה (כעניין סיבתי) על המשפט באופנים רבים, תרבותו של השופט או תודעתו לכשעצמה כמו גם התרבות המשותפת של המשפטנים ותודעתם איננה חלק מן המשפט כלל וכלל משום שאין היא בבחינת טעם משפטי או הצדקה משפטית לאימוץ כלל או נורמה משפטית או להחלטה משפטית כלשהי. המשפט, במילים אחרות, הוא בראש ובראשונה מערכת נורמטיבית מובחנת בעלת כללי משחק משלה אשר נועדה ליצור חיץ בין המשפטי ללא משפטי, ובכך לבלום – או למנוע במידת האפשר – את זליגת תרבותו של השופט או התרבות המשותפת הייחודית לקהילת השופטים (שהם עובדות חוץ-משפטיות) אל פסק הדין גופו. בחינה שיטתית של המשפט מנביעה את המסקנה כי בין המשפט לבין תרבות השופטים ותודעתם קיים קונפליקט עמוק, ודווקא קונפליקט זה הוא בעל חשיבות עצומה להבנת המשפט. אי-אפשר להבין את המשפט מבלי להבין כי הכללים המשפטיים מיועדים בראש ובראשונה למנוע מתרבותו של השופט לזלוג אל עבר ההחלטה השיפוטית. בצד טענה מרכזית זו המאמר מצביע גם על קשיים אחרים בספר, ובהם פרשנות שגויה של תורות משפט קלסיות ושל תורות פרשנות קלסיות (גדמר). המאמר מצביע גם על האופנים שבהם הבנה אלטרנטיבית של המושג של "משפט ותרבות" יכולה לתרום תרומה חשובה להבנת המשפט מבלי להתחייב לטענות הרדיקליות בדבר מהות המשפט המוצעות על-ידי פרופסור מאוטנר.