החובה לנהוג בתום לב במשא ומתן בראי הגישה הכלכלית

הטלת החובה לנהוג בתום לב במשא ומתן מגבילה בדרך כלל את חופש הפעולה של הצדדים במהלך המשא ומתן. תכלית הדברים המובאים כאן היא להצביע על מצבים שבהם הגבלה זו דווקא מסייעת להם. בהקשר זה תוצע להלן אמת־מידה להחלתה של חובת תום הלב בדרך שאינה סותרת את הערך של חופש החוזה. בעת ניהול משא ומתן לקראת כריתת חוזה עלול כל אחד מן הצדדים להיות חשוף לסיכון הנובע מאי ודאות באשר לתועלת שיפיק מקיום החוזה. במקרים רבים המידע הרלבנטי אינו מצוי ברשות אחד הצדדים, והשגתו מחייבת השקעת משאבים. במקרים אלה, היקף ההשקעה בהשגת המידע עלול להיות נמוך מזה האופטימלי מבחינת תועלתם המשותפת של הצדדים לחוזה. מצב כזה צפוי, למשל, כאשר ההשקעה בהשגת המידע נדרשת קודם לכריתת הסכם בין הצדדים, והתנהגותו של הצד אשר השקיע בהשגת המידע עשויה לאותת לחברו על תוכן המידע שהושג. המאמר נועד להראות כיצד יישום מתאים של החובה לנהוג במשא ומתן "בדרך מקובלת ובתום לב" עשוי להבטיח השקעה אופטימלית בהשגת מידע כאמור. חובת תום הלב מתפרשת כאן כהגבלה על חופש הפעולה של צד למשא ומתן לנהוג בדרך אופורטוניסטית, המתבטאת בניצול עמדת מיקוח עדיפה לאחר שההוצאות שבהן נשא הצד השני (לשם השגת המידע) הן בבחינת "הוצאות שקועות". הוראת הדין משמשת כתחליף להשגת הסכמה לפעול בדרך של "שיתוף פעולה", והיא נחוצה משום שעל הצדדים להחליט כיצד לפעול - היינו: מה יהיה היקף ההשקעה בהשגת מידע - בשלב מוקדם של המשא ומתן ביניהם, בו אין זה ברור כלל כי ייכרת הסכם.