הגנה חוקתית על הקניין בראי התאוריה הכלכלית

פסיקתו של בית־המשפט העליון בפרשת בנק המזרחי נ׳ מגדל חורשת קרקע בתולה בשתי שאלות חוקתיות מרכזיות. בראש ובראשונה, בית־המשפט הכריז על כוחה של כנסת ״עכשווית״ לקבוע בחקיקת יסוד נורמות קונסטיטוציוניות, שכנסות העתיד לא
תוכלנה לבטל בדבר חקיקה רגיל, אלא בכפוף לסייגים שנקבעו בנורמות הקונסטיטוציונית עצמן. שנית, בית המשפט הכיר בכוחה של הכנסת ה״עכשווית״ לעשות כן כדי לגונן על זכויות קניין. תכלית רשימה זו לספק לפסיקתו של בית־המשפט העליון תשתית עיונית חדשה המבוססת על עבודתם החשובה של ג׳יימס ביוקנן וגורדון טלוק (The Calculus of Consent (1962. ברשימה זו מוצע מבט חדש על עבודתם של ביוקנן וטלוק, שבעזרתו ניתן לתרגם את תובנתם העקרונית למסקנות מדיניות קונקרטיות, וביניהן גם היכולת לאושש את מסקנתו של בית־המשפט בפרשת בנק המזרחי.
המאמר מציע שורה של תרומות עיוניות חדשות; ראוי להדגיש את שלוש התרומות החשובות ביותר, לאו דווקא לפי סדר חשיבותן: ראשית, שאלת ה״שריון" של מצבת זכאויות עכשוויות אינה אופיינית רק למשפט החוקתי, והיא משותפת לתחומים רבים נוספים במשפט, כגון דיני החוזים ודיני התאגידים. שנית, המאמר מניח כי שאלת השריון האופטימלית חייבת להחרץ על ידי מעין קבוצה של שחקנים רציונליים, המשתמשים במידע שברשותם כדי לקבל החלטה קולקטיבית הרצויה לכולם. המאמר מראה כי החלטתם של אותם שחקנים תלויה באופן קריטי בכמות המידע שברשותם: שיעורים שונים של מידע מניבים כללי שריון אופטימליים שונים לגמרי, ובמובן החוקתי — אפילו הפוכים. שלישית, שאלת השריון החוקתי האופטימלית אינה "כללית" אלא ספציפית לסוגים מסוימים של זכויות. מידת השריון האופטימלית תלויה בתוכנן של תובנות ברורות הן על העלויות הכרוכות בשימורו של הסטטוס קוו והן באלה הכרוכות בשינויו — ובהחלפתו במערכת זכויות אלטרנטיביות.
הפעלה משולבת של כל התובנות האלה מניבה מסקנה ברורה כי ״חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו״, ובמיוחד ״פסקת ההגבלה״ שבו, מבטא שימוש נאות של הכנסת בכוחותיה החוקתיים: וכן כי הכללת זכויות הקניין בין הזכויות המוגנות בחוק היסוד מוצדקת מנקודת הראות של כללי ההכרעה הרציונליים.