מימוש עצמי של משכון על זכות אובליגטורית (בעקבות ע"א 4294/97 אובזילר נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ)

בעניין אובזילר נדרש בית המשפט העליון להכריע בשאלה משפטית בעלת חשיבות מעשית רבה: האם רשאי בנק לממש בכוחות עצמו משכון על מניית בורסה כשאין הוא מחזיק בתעודת המניה? שלושת שופטי ההרכב השיבו על שאלה זו בחיוב, אולם בעוד שהשופט אנגלרד, בדעת יחיד, ביסס על עמדתו על מיהותו של בעל המשכון - מוסד בנקאי - דעת הרוב של הנשיא ברק והשופטת פרוקצ'יה התבססה על טיב הנכס הממושכן - זכות אובליגטורית. על פי דעת הרוב, ובניגוד לגישתו של אנגלרד, סעיף 20 לחוק המשכון מאפשר לבעל משכון על זכות אובליגטורית לנהוג בזכות הממושכנת מנהג בעלים, ובכלל זה להביא למימושה באמצעות מכירתה לצד שלישי. מכאן, שבהבדל ממימוש משכון על נכס מוחשי - המתבצע במקרה הרגיל בפיקוחו של בית משפט או של ראש ההוצאה לפועל ("מימוש על ידי רשות") - בעל משכון על זכות אובליגטורית רשאי לממשו בכוחות עצמו, מבלי שיידרש לקבל אישור לכך מאת בית משפט או מאת ראש ההוצאה לפועל ("מימוש עצמי"). 

הימנעותם של שופטי הרוב בעניין אובזילר מהחלת כלל יסוד בדיני המשכון הישראליים ביחס למשכון זכויות - הכלל השולל מימוש עצמי של משכון - מחייבת עיון יסודי בטעמיו של הכלל ובשיקולים הרלבנטיים לקביעת היקף תחולתו. לכך מוקדשת רשימה זו. חלקה הראשון של הרשימה בוחן את שיקולי המדיניות הרלבנטיים לנושא המימוש העצמי. הדיון בחלק זה מבקש לעמוד על הסיכונים שהנחו את המחוקק בעיצוב דיני מימוש המשכון, וזאת באמצעות בחינת הכלל השולל מימוש עצמי של משכון על נכס מוחשי וחריגיו. חלקה השני של הרשימה בוחן את יישום הדברים ביחס למימוש עצמי של משכון על זכות אובליגטורית. מטרתו של חלק זה לבדוק ,בהינתן הכלל השולל מימוש עצמי של משכון על נכסים מוחשיים, אם יש הצדקה מבחינת לשונו ותכליתו של חוק המשכון ליצור דין מיוחד, המאפשר מימוש עצמי של משכון על זכויות אובליגטוריות. המסקנה העולה מהדיון היא ששיקולי המדיניות המצדיקים הטלת מגבלות על מימוש עצמי של משכון על נכס מוחלי חלים, בעיקרם, גם ביחס למשכון זכויות. אם כך, הלכת אובזילר איננה מוצדקת וראוי לבטלה או למצער לצמצמה לנסיבות העובדתיות של עניין אובזילר.