פיקציה חדשה כדרך להקנית שיפוט? (ע"א 362/67 ז'אנה ידגרוף ואח' נ. מרלו משיה ידגרוף, כ"א פד"י (2), 650 )

בית המשפט העליון החליט לקבל את הערעור היות והצו אשר הרשה המצאת כתבי בי-דין לחו"ל לא בוטל ו״בספרו של ד"ר זוסמן... (בעמ' 175) נאמר בין השאר: 'כל אימת שההזמנה הומצאה בחוץ לארץ בתוקף הרשות שניתנה על ידי בית־המשפט, בית־המשפט קנה לעצמו את הסמכות לדון בתביעה'".

אילו היה פסק הדין מבוסס על נימוק זה בלבד, לא היינו מעירים דבר. השופט כפוף לחוקי מדינתו ומשחוקקה המדינה כי בית המשפט קנה סמכות על ידי מסירת הזמנה בחו״ל בהתאם לפרוצדורה המיועדת לכך, הרי משנעשה כן נקנתה הסמכות במובן הבינלאומי הפנימי. כל עוד לא בוטלה ההמצאה על פי בקשת הנתבע, בהתאם לתקנות סדר הדין האזרחי, הסמכות קיימת ועומדת אף אם הוכח כי העילה שבגינה ניתנה הרשות להמצאה לחו״ל בטעות יסודה, שכן הסמכות מוקמת על יסוד כתב התביעה או הבקשה.

אולם בית המשפט מסמיך החלטתו על נימוק נוסף: ״מדגיש אני כי התביעה... היא תביעה לתשלום ממון (in personam), וסכסוך בתביעה שכזו יכול לבוא לדיון בבתי המשפט בארץ בהסכמת הנתבע. אי הגשת בקשה לביטול הצו למסירת כתבי בי־דין בחוץ לארץ כמוה כהסכמה לשיפוט. (ראה זוסמן, שם, וכן Dicey & Morris, Conflict of Laws, 8th ed., rule 23, p. 179.180). מובנו של נימוק זה הוא: אף אילולי קנה בית המשפט שיפוט מכח ההזמנה שנמסרה לנתבע, היה קונה שיפוט מכח הסכמת הנתבע להשפט בפניו.

ברשימה זו נבדוק האם נכונה הלכה זו, והאם היה מקום להסיק קיומה מדברי המחברים הללו.