דין נזיקין ודין אבות נזיקין במשפט ישראל

דיוננו כאן ייסוב על חלקה של הפסיקה ביצירת משפט הנזיקין בארץ. מלאכתם של בתהמ"ש היא ב״פירוש״; השאלה היא, אם כן, עד כמה יכולה להביא אותם דרכם בפירוש הפקודה ושאר מעשי חקיקה ליצירתו של דין נזיקין הלכה למעשה.

המחוקק הא״י ראה לאחוז בפקודת הנזיקין (להלן – הפקודה) ב-Pigeon-Hole Theory, בהעדיפו תיאוריה זו על פני קביעת עקרון-יסוד לאחריות (Law of Torts v. Law of Tort), והדברים ידועים. אין פלא בדבר, איפוא, שבתהמ״ש שללו כוח מעצמם ליצור אבות נזיקין שלא באו בפקודה, למרות שראו בדבר הקפאה בלתי נאותה להתפתחותו של משפט הנזיקין. דוגמה לדבר: הסירוב להכיר בזכות היחיד (right of privacy) כזכות המוגנת במשפט הנזיקין. זכות היחיד הינה קובץ של אינטרסים (העשוי להשתנות מעת לעת), אולם מוכרות רק אותן שלוחות בה היכולות לשמש נושא לגיטימי בהחלתן של עילות התובענה שהדין הכיר בהן, כגון הוצאת שם רע, קופרייט, עשיית עושר ולא במשפט וכיו״ב, אולם לא רב מכך.

 הדעה שאין בתהמ״ש רשאים ליצור עוולות נזיקין מקובלת על הכל, מכל מקום מבחינה תיאורטית. תומכים בה מכללא כל אותם פס״ד שקבעו כי חסומה דרכנו למשפט האנגלי ליבוא אבות נזיקין שלא באו בכתובים בפקודה, וכן הפסיקה שסירבה להכיר בנזק פלוני כיוצר זכות בתביעה אם אין המעשה גורם הנזק נופל בגידרה של אחת העוולות המנויות בפקודה (כפירושה ע״י בתהמ״ש), וזאת אף אם ״קרוב״ הוא אל התחום שהפקודה מכסה, ואפילו הוכר האינטרס של הניזוק לזכות בפיצוי. לכאורה, איפוא, יכולים היינו לחתום דברינו במקום זה; אלא שלא נעשה כן, ומשני טעמים. ראשית לכל, נכון הדבר שהמחוקק מנה בפקודה ״עוולות״ אלו ואלו ולא עוד יסף, אולם שאלת ״פירוש״ החוק, קרי: קביעת היקף תחולתן של העוולות הלכה־ למעשה, נתונה בידיהם של בתהמ״ש. אפשר שנגלה כי בהחלתה של עוולה פלונית או בפירושה בדרך פלמונית, נוצר, אם בכוונה ואם מבלי־משים, עקרון יסוד לחיוב בנזיקין, או עקרון המתקרב לכך. אם כך הדבר, נימצא למדים שהפקודה עצמה קבעה עקרון יסוד לחיוב, אף שהתחזה כעוולה מן השורה גרידא. ומה־ לי עקרון שנקבע באורח עצמאי ע״י הפסיקה מה־לי עקרון המתבקש כשלוחה מהפקודה? חייבים אנו, איפוא, ללמוד את עוולות הפקודה ולנסות ולגלות מה מבקשות הן לומר לנו. עד כאן הסוגיה הראשונה. הסוגיה השניה עניינה בשאלה אם מצאו בתהמ״ש בפסיקתם דרך אחרת לקביעתו של חיוב יסוד למעשים הגורמים נזק, בבקשם לסמוך לדברי חוק אחרים מחוץ לפקודה, ובמקרה שאכן מצאו - אם מתאים הפתרון להוראות הפקודה. אלו הן השאלות בהן נדון להלן.