מי אוחז במושכות? כיצד כללי המניעות וההשתק מעצבים את דיני המכרזים (משפטים על אתר/כרך כג)

בדיני המכרזים נודעת חשיבות רבה לכללי ההשתק והמניעות. כללים אלו מתיישבים עם תחושת צדק בסיסית, הגינות, דרישת תום הלב ויתר כללי המשפט המינהלי. הם אמורים לתמרץ את המתמודדים הפוטנציאליים לחשוף פגמים במכרז במועד מוקדם, וכך למנוע נזקים מיותרים לעורך המכרז ולמתמודדים הנוספים. אלא שתיאוריה לחוד ומציאות לחוד – עובר להגשת ההצעות במכרז, אין למתמודדים הפוטנציאליים אינטרס לתקוף תנאי בעייתי בו; לאחר הגשת ההצעות ובמיוחד לאחר ההכרזה על הזוכה, מי שבעל אינטרס להעלות טענות בנדון, מנוע ומושתק מכך. למעשה, עוצמתם ונחרצותם של כללי המניעות וההשתק, מאפילים על היבטים קוגנטיים בדיני המכרזים, ומקנים כוח רב מאוד בידי עורך המכרז. לא רק שכללי המניעות וההשתק אינם מספקים תמריץ לעורך המכרז לחשוף ולתקן פגמים שנפלו בתנאים שניסח, הם מתמרצים אותו להוסיף ולקבוע תנאים המנסים להרחיב את סמכותו ו״להגמיש״ את ההליך המכרזי – לעיתים בניגוד לדין הקוגנטי ולפסיקה. תהליך עקבי זה מוביל, אט-אט, לשחיקת תכליות דיני המכרזים. פסיקתו העדכנית של בית המשפט העליון רק מוסיפה להטיל על המתחרים את נטל הבקרה על הוראות דיני המכרזים תוך שחרור ועדת המכרזים מחובתה בסיסית זו. על מנת להתמודד עם קשיים אלו, ברשימה זו אציע מודל תלת-שלבי: לפיו, בשלב ראשון בית המשפט יידרש לסווג את התנאי המכרזי שבמחלוקת – האם מדובר בתנאי ״מקצועי״ או בתנאי שנקבע כחלק מ״כללי המשחק״ המכרזיים. ככל שמדובר בתנאי מהסוג האחרון, יש להתקדם לשלב השני, שבו נדרש לבחון אם התנאי שבמחלוקת מתיישב עם הוראות דין קוגנטיות בדיני המכרזים. ובשלב השלישי, ככל שנדרש, ידון בית המשפט בסעד הראוי.