הקלות שלטוניות לעסקים בקשיים – על חובת המדינה להגן על אינטרס הציבור באמצעות דרישה לזכויות בהון העצמי

בהקשרים רבים מתבקשת המדינה, באמצעות רגולטורים שונים הפועלים מטעמה – כגון הממונה על ההגבלים העסקיים, משרד התקשורת, המשרד להגנת הסביבה, רשות ניירות ערך ועוד – להעניק לעסק הנתון בקשיים פיננסיים הקלה שלטונית, כלומר לוותר לעסק על חובתו לקיים חיוב רגולטורי. במתן הקלה שלטונית אמנם יש כדי לסייע לעסק הנתון בקשיים ולבעלי התביעות השונים נגדו (נושים, עובדים, בעלי מניות), אך גם כדי לפגוע באינטרס הציבור. בשנים האחרונות חזינו בהמחשה כואבת של בעיה זו כאשר רשת הקמעונאות קלאבמרקט קרסה, והממונה על ההגבלים העסקיים אישר בשנת 2005 את מיזוגה עם רשת שופרסל חרף הפגיעה המסתמנת בתחרות במשק, אשר שנים ספורות לאחר מכן, בתנאי שוק קמעונאות המזון הריכוזי, אמנם נחשפה במלוא חריפותה. רשימה זו מצביעה על דרך למזער את הפגיעה באינטרס הציבור גם במקרים שבהם המדינה סבורה כי אין מנוס ממתן הקלה שלטונית: כחלק מכללי המשפט המנהלי יש להטיל על המדינה את החובה לשקול להתנות את מתן ההקלה השלטונית בקבלת נתח מן ההון העצמי של העסק (כגון באמצעות מניות רגילות או מניות בכורה). הצעה זו משרתת אחת או יותר מארבע תכליות עיקריות: האחת, לאפשר לציבור לקבל תמורה ישירה, ולא רק עקיפה, על ה"השקעה" הנדרשת ממנו בעסק הנתון בקשיים. זאת בעיקר במקרים שבהם התמורה העקיפה הצפויה מוויתור לעסק על חיוב רגולטורי היא קטנה; התכלית השנייה היא להרתיע מבקשים-בכוח של הקלות שלטוניות מלנסות להשיגן; השלישית, להשוות את מצבו של מי שקיבל הקלה שלטונית למצבם של מפוקחים אחרים שאינם מבקשים הקלה דומה מן הרגולטור; הרביעית, לפצות את הציבור על פגיעה "שיורית" ברווחתו בעקבות פריצת מערך הרגולציה הרלוונטי: במקרים מסוימים הקלה שלטונית עלולה לייצר מצב דברים בלתי הפיך ולגרום לציבור לנזק שגם רגולציה מחמירה ונחושה לא תוכל למנוע.