האם הפרשנות התכליתית היא הדין? (כרך נה)

שופטים ומלומדים שמסתייגים משיטת הפרשנות התכליתית, בראשם השופטים סולברג ושטיין, טוענים בשם האמפיריציזם, הפוזיטיביזם והריסון השיפוטי. אולם, בכל הנוגע לטקסטים ציבוריים כמו חוקים, הם מעגנים את החלופות המוצעות על-ידם בטעמים נורמטיביים או בשיח האמריקני, מבלי לטרוח ולברר מהם דיני הפרשנות המחייבים שהמשפט הישראלי הניצב מטיל על הפרשן. אכן, להוציא את אהרן ברק, דיני הפרשנות הוזנחו בחקר ובהוראת המשפט הציבורי בישראל, בשונה מהמשפט הפרטי. המאמר מבקש לפתח את דיני הפרשנות במשפט הציבורי דרך חקירת המעמד הפוזיטיבי של הפרשנות התכליתית. נטען כי המענה לשאלה שבכותרת הוא בחיוב. בישראל, מנקודת מבט פוזיטיבית, הפרשנות התכליתית היא הדין. המוסדות יוצרי הדין בישראל בכל קומה מקומות הפירמידה הנורמטיבית – הרשות המכוננת, המחוקקת, המבצעת, המאסדרת וקובעת ההלכה – כולם מורים כי משמעותם של המכשירים הנורמטיביים שהם יוצרים משתנה ומתפתחת עם תמורות העתים ונקבעת במועד הפירוש. כלומר, הדין הפוזיטיבי מורה שפרשנות כרוכה ביצירה ולא רק בגילוי. טענה זו מאירה באור אירוני את היומרות הפוזיטיביסטיות של השמרנות המשפטית החדשה, המפורטות במאמר תוך התמקדות ביקורתית בתורת הפרשנות ההסתברותית שמציע השופט שטיין. המאמר מחדד אירוניה זו באמצעות פנייה לאותו השיח האמריקני השמרני שהצמיח את החלופות המוצעות לפרשנות התכליתית. אחת מן ההצדקות לאוריג'ינליזם שזכו לתהודה הרבה ביותר בשנים האחרונות נטועה בעמדה פוזיטיביסטית, שלפיה מתודה זו היא הנכונה לא בהכרח מטעמים נורמטיביים אלא כי אוריג'ינליזם הוא הדין. "המפנה הפוזיטיבי" בחשיבה האוריג'ינליסטית מקבל את האפשרות שדיני הפרשנות המחייבים במקומות אחרים לא יהיו אוריג'ינליסטיים; ברומא, אומרים המקורנים האמריקנים, נהג כרומאי. אין מתאים מן הרגע ההיסטורי הנוכחי, שבו מתודולוגיה פרשנית ניצבת לראשונה בקדמת במת הוויכוח האידאולוגי על הפרקטיקה השיפוטית, לקיים דיון מסוג זה בהקשר המקומי. מתברר כי בישראל אנחנו פרשנים תכליתיים. מכאן נובע, ראשית, כי שטיין ודומיו אינם יכולים להתהדר בנוצות פוזיטיביסטיות; ושנית וחשוב יותר, כי על כתפי מי שטוענים נגד הפרשנות התכליתית מוטל נטל שהם אינם מכירים בקיומו: הצורך להצדיק שינוי בדין הישראלי הנוהג.