זכות השימוש נקנית בשלוש דרכים? (משפטים על אתר / גיליון כ)
זכות שימוש עשויה להיות לא הדירה, ובמקרה כזה בעלי המקרקעין מוצא את עצמו עם "קופסת זכויות" שהוציאו ממנה את השימוש ואת החזקה במקרקעין וכן את הזכות לקבל תמורה בגינם – לתקופה ארוכה או אף לצמיתות. קביעה בדבר קיומה של זכות שימוש מסוג זה מרוקנת את הבעלות מתוכן.
לפי מסורת הפסיקה, הושתתה זכות השימוש על שני מקורות:
א. על דיני חוזים, שבהם אין זכות לא הדירה בלי הסכמה מפורשת או בהיעדר תמורה;
ב. על דיני ההשתק שמהם מתחייבת קביעה כי הזכות אינה הדירה. כדי שיתהווה השתק מן ההכרח שהמחזיק ישנה את מצבו לרעה וכן שלבעל המקרקעין תהא מודעות להחזקה ולשינוי המצב לרעה מצד המחזיק.
אולם בפסיקתה של השופטת ברק-ארז התחדש קו שהגיע לשיא בעניין ג'אעוני, ולפיו קיימת זכות שימוש לא הדירה גם מכוח שיקולי צדק, שאותם היא מבקשת להחיל אף אם אין כל אשם או מצג מצידו של הבעלים. נראה לנו כי זוהי מעין הפקעה מן הפרט לצרכיו של פרט אחר, ולכן זוהי מסקנה מרחיקת לכת. עם זאת נראה כי אכן יש מקום לחידוש מרחיק לכת זה כאשר עסקינן בקרקע שהיא בבעלות גוף ציבורי. המדינה, שלא כפרט, אחראית לרווחת תושביה, ויש מקום לשיקולי צדק שמחמתם יימנע פינוי שיגרום עוול כבד למחזיק. ניתוח זה משליך גם על החלת זכות השימוש כשהמחזיק הוא גוף עסקי, וגם בהקשר זה יש להבחין בין מקרקעי ציבור לבין מקרקעין של הפרט.
