פומביות הקניין, חופש הקניין ותאימות השיטה - הצורך במודל וקווים לעיצובו

תכונת הפומביות היא תכונה יסודית של הקניין, המכשירה את עוצמת הפגיעה של הקניין בצדדים זרים. אין חולק על תקפותה העקרונית של תכונה זו, אולם עולות שאלות באשר למשקלה, אשר התחדדו לאור פסיקתנו החדשה, ובראשה - פסק הדין בעניין סוכנויות קולומבו, בו נדחתה זכות הבעלות של המוכר כנגד אינטרס הנושים של הקונה. לא קיימת תאימות מספקת בין ההלכות השונות הנוגעות לשאלת הפומביות, ומתבקשת פיתוחה של גישה כוללת לעניין מעמדו של עיקרון הפומביות, כאשר הוא בא בעימות אל מול ערכים נוגדים, ובעיקר אל מול זכויות חוקתיות, כחופש הקניין וחופש ההתקשרות. השאלה היא באיזו מידה ההגנה על ההסתמכות על הפומביות היא מטרה ראויה, מכוחה ניתן לאזן הפגיעה בזכויות החוקתיות. לשם כך נדרש איתורו של המשקל הסגולי של עקרון הפומביות בשיטה. הרשימה בוחנת את מודל הפומביות הראוי, על יסוד שלושה חתכי רוחב של גורמי פומביות: חזקה במיטלטלין, מרשם השעבודים, מרשם אופציונלי. לצורך איתור משקלה של תכונת הפומביות מנותחות סוגיות, בהן מתקיים מימד של ״שיקול דעת שיפוטי״, כך שלצורך ההכרעה בהן בא לביטוי המשקל הסגולי של תכונת הפומביות. גורמי הפומביות נבחנים לאור נקודות התייחסות קבועות: עוצמתו של הגורם; השפעת ההגנה על ערך הפומביות, על הערך הנוגד (כגון חופש הקניין); מיהותו של הנהנה מן ההגנה על מומנט הפומביות: קונקרטיות ההסתמכות על הפומביות, וקריטיות הצורך בהגנה. בחינת ההסדרים החקיקתיים והפסיקתיים מצביעה על העדר גישה קוהרנטית: פסק הדין בעניין קולומבו הקנה לגורם הפומביות של חזקה במיטלטלין משקל מופרז, תוך פגיעה בלתי מוצדקת בחופש הקניין של הספק, ובאופן העולה על משקלו הראוי של גורם זה. בתחום מרשם השעבודים, הוחלש משקלה של פומביות המרשם, כשלא כראוי, מחמת שיקולים פרשניים בלתי מספקים (עניין ביאלסטוצקי), או מחמת שיקולים של יעילות מסחרית (עניין גרוס). לא קיימת הצדקה, לא לחיזוק המופרז של גורם החזקה, ולא להחלשה המופרזת של גורם המרשם, ובוודאי לא קיימת תאימות ב״כיווני התנועה״ של מגמות אלה. בתחום המרשם האופציונלי (רישום הערת אזהרה, זיקת הנאה מכח שנים), נחוצה גישה המחזקת את התוצאות הנובעות ממחדל של הזכאי, מביצוע רישום אופציונלי. הגישה כיום, כפי שנלמדת בעיקר מן הסוגיה של המנעות מרישום הערה, היא גישה הנמנעת מייחוס תוצאות מתאימות למחדל כאמור. אף באילוצים החקיקתיים הקיימים, ניתן וראוי להשתמש בכלים הלבר-פורמליים (דיני ההשתק), על מנת להגביר כוחו של המרשם. בוודאי אין הגישה הנוכחית של הפסיקה בנדון תואמת למגמה שבאה לביטוי בעניין קולומבו.