הגנה על תחרות פרמצבטית באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט (כרך נג)
בעיית האברגרינינג נחשבת לאחד מאתגרי המדיניות הציבורית הקשים ביותר בתווך שבין דיני התחרות והקניין הרוחני. בפרשת סאנופי נ' אוניפארם, בית המשפט העליון הישראלי הציע לאמץ מנגנון חדשני להתמודדות עם בעיית האברגרינינג באמצעות גיוסם של דיני עשיית העושר ולא במשפט. כך אפשר בית המשפט לחברת התרופות הגנרית אוניפארם לתבוע רווחים שהפיקה חברת התרופות האתית סאנופי מכך שהטעתה את רשם הפטנטים במסגרת הליך לבחינת פטנט ויצרה עקב כך חוסר וודאות לעניין הזכות להתחרות בשוק תרופת המרשם "פלויקס." לפסק הדין בעניין סאנופי השפעה מכרעת על עולם הפרמצבטיקה בפרט ובאופן כללי יותר על המתח ההיסטורי בין דיני הפטנטים (המבקשים להגביל תחרות שוקית לשם עידוד המצאה) לבין דיני התחרות (המבקשים לקדש תחרות שוקית למען הנגשת פירות ההמצאה לצרכנים). למעלה מכך, ליריעת השיקולים הרחבה שפרס בית המשפט ולהכרעות הדוקטרינריות שאימץ רלוונטיות ופוטנציאל להשפיע על התפתחות ענפים אחרים של דיני התחרות הישראלים.
על אף חשיבותו, פסק הדין בעניין סאנופי הותיר שאלות דוקטרינריות רבות ללא מענה: מהם אותם כללי התחרות אשר הפרתם תצמיח חובת השבה? מהי הסיבתיות הנדרשת בין הפרת הכללים על ידי הנתבע לבין חסרון כיסו של התובע? מהו משטר האחריות הדרוש לביסוס תביעת ההשבה בגין הפרת כללי התחרות? כמה על הנתבע להשיב וכיצד לראוי לחלק את פירות הסעד בין תובעים פוטנציאלים שונים? שאלות אלו ואחרות הותיר בית המשפט "להתברר בעתיד, בשלביה הבאים של התפתחות דוקטרינה זו."
מאמר זה מתחיל במלאכת הבירור וההתפתחות. בתחילה מתאר המאמר באופן מקיף את פתולוגיית האברגרינינג על השלכותיה החברתיות הקשות ואת אזלת ידם של מנגנוני האסדרה הקיימים לבעיה בדין הישראלי והזר. בהמשך מפתח המאמר מסגרת תיאורטית ודוקטרינרית לשם גיוסם של דיני עשיית העושר ולא במשפט כמנגנון אסדרה משלים להתמודדות עם בעיית האברגרינינג. לבסוף, מציג המאמר ניתוח ביקורתי של הכרעות בית המשפט בפרשת סאנופי, ממפה את הסוגיות שהותיר בית המשפט פתוחות ומציע מספר הצעות לפיתוח הדוקטרינה באופן זהיר במטרה לאזן בין הצורך לתמרץ חדשנות פרמצבטית מן הצד האחד ולהרתיע שימוש לרעה בזכויות פטנט מהצד האחר.
