מכאוס לעקיבות בדיני המסוימות: מסוימות והשלמה מהותית – הילכו שתיים יחדיו?

.“Subsuming problems is not as good as solving them”

בדיני כריתת החוזה, שאליהם נחשף כל סטודנט למשפט בשנת לימודיו הראשונה, אין כלל בסיסי מזה הקובע כי חוזה עשוי להשתכלל רק בהתקיים גמירת דעת ומסוימות. מושכל יסוד זה מניח כמובן מאליו שכל אחת משתי הדרישות היא תנאי חיוני. אלא שעיון בפסיקה העוסקת בדיני כריתת החוזה מלמד כי לאמיתו של דבר – לפחות בכל הנוגע לדרישת המסוימות – הנחה זו מוטלת בספק רב. מקור הספק נעוץ בכלל הלכתי שהתפתח בפסיקה עוד בשלהי שנות השבעים, קנה לו אחיזה איתנה והתקבל גם בספרות המשפטית כאמת שאין עליה עוררין. "כלל ההשלמה המהותית", כפי שיכונה במאמר, מכיר בסמכותם של בתי המשפט לבצע "השלמה נורמטיבית" של הסכמים חסרים (קרי השלמה ממקור חיצוני להסכם) אפילו כשהחֶסר נוגע בעניין עיקרי או מהותי. מאמר זה מבקש לקיים דיון ביקורתי ב"הלכה" מושרשת זו בשני מישורים נפרדים: במישור התיאורי-אנליטי המאמר קובע כי בניגוד להנחתן המקובלת של הפסיקה ושל הספרות המשפטית, כלל ההשלמה המהותית אינו פועל אך לריכוך הדרישה למסוימות או להקלה בה: הוא סותר אותה חזיתית, ובכך מצמיח בלב דיני הכריתה דיסוננס אנליטי חריף. המאמר מאיר דיסוננס זה במלוא חריפותו ועוצמתו, תוהה על הגורמים להתהוותו מלכתחילה ומנסה להציע הסברים לקיומו המתמשך; ואילו במישור הנורמטיבי-ביקורתי חושף המאמר את הקשיים החמורים הנובעים מהמשך קיומו של המצב המתואר ומבקש להציע להם ארוכה. נטען במאמר שכלל ההשלמה המהותית מסכן את תכליותיה הראויות של דרישת המסוימות, בלא כל הצדקה עניינית ואגב הסבת נזק מתמשך לפיתוחם התקין של דיני המסוימות. המסקנה היא כי על בית המשפט העליון, שבהבל פיו הפיח חיים בכלל הלכתי זה, להתנער ממנו אחת ולתמיד – ויפה שעה אחת קודם.