שוויון בדיני חוזים - קריאה פמיניסטית

משפטים: כרך לא
הילה קרן

האם קיימת חובת שוויון חוזית? האם אסור להפלות באמצעות חוזים? האם מותר להפלות על ידי סירוב להתקשר בחוזה? המאמר מציג את תשובותיו המהוססות והמעורפלות של דין החוזים המצוי בנקודה זו, ומבקש לעסוק בה - בהיותה שאלה בוערת בישראל ומחוצה לה - מזווית אחרת. המאמר עושה שימוש בגישה הפמיניסטית למשפט, גישה מרכזית בשיח המשפטי הביקורתי בן זמננו, תוך הפעלתם המשולבת של זרמים שונים בפמיניזם בנימה פוסט־מודרנית. בדרך זו, החורגת מהתמקדותו של הפמיניזם בנושאים הנחשבים נשיים־מובהקים, נעשית במאמר קריאה (reading) פמיניסטית של השיח החוזי המסורתי, ואף קריאה (call) פמיניסטית לעיגונה של חובת שוויון בתוך דיני החוזים. 
בחלקו הראשון של המאמר נחשפות הנחות היסוד (הבעייתיות) שעליהן בנויה התנגדות לנורמה חוזית של שוויון, הנחות שבהן מתבטאת הטייתו הגברית של המשפט בכלל ושל דין החוזים בפרט. כך מצביעה המחברת על כך שמנקודת מבט פמיניסטית יש לשנות כבר את נקודת המוצא הרעיוני לניתוח הנושא, ולהפוך את נוסחת העדפתו של חופש ההתקשרות על השוויון, על פניה. כמו כן יש לפקפק באבחנה המקודשת בין מקומו (הרופף) של השוויון בסקטור שמכונה "פרטי" לבין מקומו (המבוסס) במיגזר המכונה "ציבורי". במסגרת זו מוצעת שיטת ניתוח אלטרנטיבית המבוססת על זווית ראייתו של הקורבן (של ההפליה) ואף מועלית הטענה שההפליה החוזית תורמת לחיזוק קירותיו העבים של המבצר הפטריארכלי הגלום במשפט. חלקו השני של המאמר מוקדש לשאלת הדרך לעיגון השוויון החוזי, בהדגשת ההתלבטות (הפמיניסטית) בין דרכים חקיקתיות, בתוך דיני החוזים ומחוצה להם, לבין דרכים שיפוטיות, המבוססות על שימוש במונחי השסתום החוזיים כאמצעי לביצור האיסור החוזי על הפליה, ללא תיקוני חקיקה. המסר העולה מן המאמר הוא כי היעדים הפמיניסטיים "הקלאסיים", של חשיפת אפלייתן של נשים וחתירה מתמדת למיגורה, צריכים להתרחב למחוזות החוזיים ושם לחול גם לגבי הפלייתן של קבוצות אנוש נוספות אשר למדו על בשרן (ועודן לומדות) את פגעיה של ההפליה - ערבים, נכים, הומוסקסואלים, וכמותם עוד רבים ורבות.