על "טעות הייחוס הבסיסית" בתובענות בגין הולדה בעוולה – הרהורים בעקבות ע"א 7416/12 קופת חולים מאוחדת נ' פלוני (כרך נא)

עדן מלסה-מלכה

".I think unconscious bias is one of the hardest things to get at"

(Ruth Bader Ginsburg)

עילת הולדה בעוולה מאפשרת להורי וולד בעל מום לתבוע את הרופא על שהתרשל בפירוט הסיכונים שבלידה וסיכויים, והוביל בכך להולדת וולד בעל מום, שכן אילולי התרשלותו היו בוחרים ההורים להפיל. שופטים שדנו בתביעות הולדה בעוולה, שהוגשו על ידי זוגות הורים דתיים שדתם אוסרת על הפלה, הציפו את החשש מהעלאת רף ההוכחה של רכיב הקשר הסיבתי במקרים כגון אלו. כפתרון, בהלכת המר הוצעה חזקה הניתנת לסתירה, לפיה ככל שהוועדה להפסקת היריון הייתה מאשרת הפלה תקום חזקה שהזוג היה מפיל, על אף השתייכות הזוג לדת שאוסרת הפלה, ועל הצד שכנגד יהיה להוכיח אחרת. ואולם, בהערה אבקש להראות מדוע החזקה עשויה שלא לסייע למטרה לשמה נוצרה – וזאת לאור קיומה של הטיה קוגניטיבית המכונה ״טעות הייחוס הבסיסית״. לפי ההטיה, בייחוס סיבות להתנהגות יש נטייה אנושית להעניק משקל גבוה יותר לנסיבות פנימיות של אדם, כמו דתו ופעולות הנובעות ממנה, שהובילוהו לפעולה מסוימת, לעומת נסיבות חיצוניות. באמצעות ניתוח של פסק דין בעניין מאוחדת שניתן על ידי השופט עמית, אטען ששופט שמפעיל את החזקה על זוג הורים דתי, עשוי ׳לאיין׳ אותה בשל הנטייה לייחס משקל גבוה לנסיבת דתם של ההורים כאילו היא הנסיבה העיקרית שתשפיע על החלטתם להפיל או לא, לעומת משקל זעום שניתן לנסיבה חיצונית, כמו הסברים שניתנו על ידי הרופא לזוג. בסוף ההערה, אדון בהשלכות הבעייתיות של ההטיה המתוארת, אראה שהעלאת המודעות לאפשרות קיומה של הטיה הוכחה מחקרית כמסייעת בהתמודדות אתה, ואציג דרכים להקטנת השפעותיה השליליות. למעשה, בהמשך לדבריה של רות ביידר גינסבורג, מטרתי בהערה זו היא להעלות למודעות את אפשרות קיומה של הטיה, באופן, כך אני מקווה, שיקל על התמודדות אתה עד להשגת פתרון הולם יותר.