על "טעות הייחוס הבסיסית" בתובענות בגין הולדה בעוולה – הרהורים בעקבות ע"א 7416/12 קופת חולים מאוחדת נ' פלוני (כרך נא)

עדן מלסה-מלכה

“I think unconscious bias is one of the hardest things to get at”

(Ruth Bader Ginsburg)

עילת הולדה בעוולה מאפשרת להורי ולד בעל מום לתבוע את הרופא על שהתרשל בפירוט הסיכונים שבלידה וסיכויי התממשותם, ובכך הוביל להולדת ולד בעל מום, שכן אילולי התרשלותו היו בוחרים ההורים להפיל את העובר. שופטים שדנו בתביעות הולדה בעוולה שהוגשו בידי זוגות הורים דתיים שדתם אוסרת על הפלה, העלו את החשש מהעלאת רף ההוכחה של רכיב הקשר הסיבתי במקרים כגון אלו. כפתרון הוצעה בהלכת המר חזקה הניתנת לסתירה, ולפיה אם הוועדה להפסקת היריון מאשרת הפלה, תקום חזקה שהזוג אכן היה מפיל את העובר על אף השתייכותו לדת שאוסרת הפלה, ועל הצד שכנגד יהיה להוכיח אחרת. ואולם, בהערה אבקש להראות מדוע החזקה עשויה שלא לסייע למטרה שלשמה נוצרה, בשל קיומה של הטיה קוגניטיבית המכונה ״טעות הייחוס הבסיסית״. לפי ההטיה, בייחוס סיבות להתנהגות יש נטייה אנושית להעניק לנסיבות פנימיות של אדם, כמו דתו ופעולות הנובעות ממנה, שהובילוהו לפעולה מסוימת, משקל רב משמעניקים לנסיבות חיצוניות. באמצעות ניתוח של פסק דין בעניין מאוחדת שנתן השופט עמית, אטען ששופט שמפעיל את החזקה במקרה של זוג הורים דתי עשוי "לאיין" אותה בשל הנטייה לייחס משקל רב לנסיבת דתם של ההורים כאילו היא הנסיבה העיקרית שתשפיע על החלטתם להפיל או לא, לעומת משקל זעום שניתן לנסיבה חיצונית, כמו הסברים שנתן הרופא לזוג. בסוף ההערה אדון בהשלכות הבעייתיות של ההטיה המתוארת, אראה שהעלאת המודעות לאפשרות קיומה של הטיה הוכחה מחקרית כמסייעת בהתמודדות איתה ואציג דרכים להקטנת השפעותיה השליליות. למעשה, בהמשך לדבריה של רות ביידר גינסבורג, מטרתי בהערה זו היא להעלות למודעות את אפשרות קיומה של הטיה, והדבר, כך אני מקווה, יקל את התמודדות איתה עד להשגת פתרון הולם יותר.