שני מושגים של ריסון - וסבירות (כרך נא)

יואב דותן

למרות המרכזיות של עילת הסבירות במשפטנו, הרי המהות של העילה ותכניה רחוקים מלהיות ברורים, והדיון בה סובל מעמימות, אי-בהירות מושגית ויישומית והיעדר היקבעות (indeterminacy). במאמר אני טוען כי כדי לפצח את 'הקופסא השחורה' של הסבירות עלינו להתמקד בניתוח של מונח אחר, הקשור בטבורו לסבירות, אך שהדיון בו הוזנח עד כה במידה רבה – הוא המונח 'ריסון' (deference). עוד אני טוען כי הדרך להבין את מהותו של מונח הריסון היא לבחון את מידת ההסכמה, או אי ההסכמה של הגורם המבקר (בית המשפט) עם העמדות של הגורם המבוקר (הרשות המנהלית). ניתוח המונח ריסון מנקודת ראות כזו מוביל למסקנה כי צריך להבחין בין שני מודים של ריסון. המוד הראשון הוא ריסון של אי-הסכמה שלפיו בית המשפט בוחן את העמדות של הרשות המנהלית לגופן, ומחליט האם מידת אי-ההסכמה שלו לגופו של עניין עם שיקולים אלו גוברת או נסוגה בפני שיקולים מסדר שני (content-independent considerations) התומכים בריסון. המוד השני הוא ריסון של הימנעות, שבמסגרתו בית המשפט בוחן בשלב הראשון את עוצמת השיקולים מסדר שני התומכים בריסון, ורק לאחר מכן, בוחן את ההחלטה לגופה, כאשר היקף הבחינה מעוצב, מלכתחילה, על ידי השיקולים מסדר שני, הנוגעים לריסון. 

סקירה של פיתוח עילת הסבירות מנקודת המבט של עיקרון הריסון מצביעה על העובדה שיש שני מודלים מרכזיים של סבירות במשפטנו. את המודל הראשון אני מכנה 'סבירות של מופרכות' שעל פיו בית המשפט מתערב רק במקרים שבהם ההחלטה המנהלית היא 'בלתי סבירה באופן קיצוני' עד כדי כך שהיא מופרכת על-פניה. מודל זה של הסבירות שלט בכיפה במשפט שלנו עד לתחילת שנות השמונים, ובמסגרתו עילת הסבירות היתה קשורה בטבורה לעילת חוסר-הסמכות שהייתה עילת הביקורת השיפוטית העיקרית באותה תקופה. מודל המופרכות תואם היטב, במישור האנליטי, את מוד הריסון של הימנעות. לעומתו, קיים מודל אחר של סבירות, שאני מכנה אותו הסבירות האיזונית. מודל זה הוצג לראשונה בפסק הדין הידוע בעניין דפי זהב, והפך למודל הדומיננטי בשיח הסבירות מאותו שלב ואילך. מודל זה תואם, במישור האנליטי את מוד הריסון של אי-ההסכמה.

במאמר מובאת סקירה של התפתחות הסבירות במשפטנו תוך שימוש במודל האנליטי המוצג. טענתי היא כי גם כיום, למרות שלהלכה הפסיקה מחוייבת – במישור הרטורי – לסבירות האיזונית, לא פעם היא עושה שימוש, למעשה, במוד הריסוני של ההימנעות. עובדה זו יכולה להסביר את חוסר העקביות של יישום עילת הסבירות במשפטנו, חוסר עקביות שבא לידי ביטוי בפסקי דין שונים, ולעיתים אף בעמדות של שופטים שונים ביחס לאותו מקרה עצמו. במאמר מובאות דוגמאות שונות ליישום של שני המודים של הריסון בפסיקה שעוסקת בסבירות ובחלק האחרון אני מציע קווי מתאר נורמטיביים לבחירה במוד הריסון הראוי ביחס לסוגים שונים של החלטות מנהליות.