כיצד בוחרים שופטי בית המשפט העליון את חבריהם להרכב (כרך נא)

יהונתן גבעתי וישראל רוזנברג

במסגרת הליך בג"ץ בבית המשפט העליון עד לאחרונה השופט התורן היה בוחר כרצונו את שני חברי ההרכב שיצטרפו אליו לכתיבת פסק דין הדוחה את העתירה ללא דיון. יכולת זאת של שופט לקבוע את חבריו להרכב אין דומה לה בעולם, והיא מאפשרת לנו לבחון שלוש תיאוריות בחירת הרכב שונות: בחירה אקראית, בחירה מקצועית, ובחירה אסטרטגית. במאמר זה אספנו נתונים על כל ההרכבים שנבחרו בפסקי הדין בהליך הנ"ל במשך תקופה של כשנתיים בה זהות השופטים בבית המשפט העליון נותרה ללא שינוי (כ-800 פסקי דין, מינואר 2015 עד אפריל 2017). הנתונים מגלים הטייה חזקה של השופטים בבחירת חבריהם להרכב. מדד ג'יני למדידת אי השוויון בבחירות השופטים, אשר נע בין 0 (שוויון מוחלט) ל-1 (אי-שוויון מוחלט), הינו 0.82 בממוצע, ממצא הסותר את תיאוריית הבחירה האקראית. השונות הרבה בזהות השופטים הנבחרים סותרת את תיאוריית הבחירה המקצועית. הנתונים תומכים בתיאוריית הבחירה האסטרטגית, ובחינה לעומק של מספר מקרים גם היא מגלה שיקולים אסטרטגיים בבחירת ההרכב. בהתאם נראה כי בחירות ההרכב של שופטי בית המשפט העליון חושפות את העדפותיהם הנגלות לחבריהם להרכב. הנתונים על בחירותיהם של השופטים מאפשרים לנו לתאר בצורה גרפית את מערכות היחסים בין השופטים. שימוש בטכניקה זו מגלה שלוש קבוצות של שופטים בבית המשפט העליון. טכניקה זו מאפשרת לנו גם לזהות את מעגלי הקרבה של השופטים לנשיאת בית המשפט הנוכחית, שבסמכותה לקבוע הרכבים. אנו מראים ששופטים הקרובים לנשיאה הנוכחית על פי הנתונים מהתקופה שלפני מינויה לנשיאה, משמשים בהרכב איתה לאחר מינויה לנשיאה בהסתברות גבוהה יותר. ממצא זה גם הוא תומך בתיאוריית הבחירה האסטרטגית. לאור הממצאים, המאמר מסיים עם המלצות מדיניות לשינוי אופן קביעת ההרכבים בבית המשפט העליון. המאמר מציע להשתמש בתוכנת מחשב לקביעת כל ההרכבים בצורה מקרית, וכן לצורך קביעת זהות השופט התורן שיטפל בכל עתירה.