הניזוק הבלתי סביר: אשם תורם, הקטנת הנזק, ודיני הנזיקין

התנהגותו הרשלנית של הניזוק היא עניינן של שתי דוקטרינות מרכזיות בנזיקין: "האשם התורם" ו"נטל הקטנת הנזק". בשנים האחרונות גוברים הקולות, הן בכתיבה המשפטית והן בפסיקה בארץ ובחו"ל, הקוראים להאחדה של נטל הקטנת הנזק וכלל האשם התורם. על פי גישה זו, בכל מקרה של התרשלות הניזוק – בין שהתקיימה לפני קרות הנזק ובין שלאחריו – יפחית בית המשפט את הפיצוי לניזוק לפי אשמו היחסי.

מאמר זה מראה כי חרף הדמיון בין כלל האשם התורם לנטל הקטנת הנזק שתי הדוקטרינות עוסקות בסיכונים שונים הקשורים בהתנהגות הניזוק. טרם קרות הנזק, אינטרס הניזוק לפעול ברשלנות הוא החיסכון הנובע מצמצום השקעתו באמצעי זהירות. לעומת זאת, לאחר קרות הנזק, אינטרס הניזוק לפעול ברשלנות נגזר מהאפשרות לגבות פיצויי יתר מהמזיק; בפרט, הניזוק עשוי לנצל את כללי סופיות הדיון ולדחות את השקעתו בהקטנת הנזק למועד שלאחר פסק הדין (לאחר שגבה מן המזיק פיצוי בגין מלוא הנזק טרם הקטנתו). כפי שהמאמר מראה, לתובנה זו, שטרם זכתה להתייחסות בספרות, השלכות חשובות: היא מסבירה מדוע הרחבת הדוקטרינה של האשם התורם לשלב הבתר-עוולתי עלולה לעוות את תמריצי הניזוק להקטין את הנזק. כמו כן, היא מאירה באור חדש את האנומליה המשפטית באשר לנטל הקטנת הנזק המוטל על צדדים שלישיים לעומת הנטל המוטל על ניזוקים. לבסוף, היא מספקת אבני דרך לפתרונם של שני סוגי ספקות איתם מתמודדים בתי המשפט הנדרשים לפסוק באשר לרשלנות הניזוק.