מעמדו העצמאי של הקטין בדיני המשפחה - תהליכים, מגמות ודרכים לאיזון מחדש

משפטים: כרך מא
יצחק כהן

המאמר בוחן את זכות מעמדו העצמאי של הקטין בדיני המשפחה, על נסיבות התפתחותה בעשרות השנים האחרונות, על הבעיות שהיא מעוררת ועל מגמותיה העתידיות. זכות זו נועדה להתמודד עם החשש שמא הורים הנמצאים בהליכי גירושין יקפחו את אינטרס ילדיהם. המאמר טוען כי בפסיקה הישראלית התפתח חשש זה לכדי חזקה משפטית של ממש, "חזקת הזנחת אינטרס הקטין". חזקה זו מנוגדת לנקודת המוצא הקבועה בחוק הישראלי, שלפיה ההורים הם האפוטרופוסים הטבעיים של ילדים. המאמר מנסה לאפיין
 את התהליך הפסיקתי אשר רומם את מעמדו של הקטין, ובתוך כן טוען כי הפסיקה עברה בתנועת מטוטלת מדרישות של פרוצדורה לדרישות של מהות ובחזרה. מגמה אחרת היא החלת זכויות הנובעות ממעמדו העצמאי של הקטין אם על סוגיות שבעבר לא היו נתונות לתחולתו של עיקרון זה. המאמר מצביע על שני תהליכים אשר הביאו למעמדה הנוכחי של הזכות: הראשון, התפתחות תפיסות וערכים מודרניים המעניקים משקל לזכויותיו של הקטין; השני, ירידת האמון של הערכאה האזרחית בערכאה הדתית. המאמר מוצא בחוסנה של זכות זו בעייתיות מרובה: פגיעה בביטחון החוזי ובסופיות הדיון: בזבוז זמן שיפוטי; החרפת המתח בין הערכאה האזרחית לערכאה הדתית; המשך מלחמת המרה של בני הזוג באצטלת הדאגה לקטין. המאמר מציע כמה דרכי התמודדות עם הבעיה העולה כאן, ובכלל: חיוב הערכאה המשפטית שדנה בעניינו של קטין להתחשב בטובתו ומת משקל מחייב לתפקידה זה; קביעת קווים מנחים וברורים בחקיקה להגדרת טובת הילד כדי למנוע פתיחת הליך בעתיד; הגבלת ההורים מלנהל משא ומתן בעניינו של ילדם; מינוי ייצוג עצמאי לקטין. בדרכים אלו יש כדי ליצור נוסחת איזון ראויה יותר בין הערכים הפועלים בזירה ולהקהות את הנזקים הנגרמים מהעמקת זכות מעמדו העצמאי של הקטין בשיטת המשפט הישראלית.