לקראת דוקטרינת אפקט מצטבר: אגרגציה בביקורת שיפוטית חוקתית

במאמר זה נציג וננתח את דוקטרינת "האפקט המצטבר", דוקטרינה משפטית חדשה בתחום הביקורת השיפוטית החוקתית על חקיקה הפוגעת בזכויות יסוד. לפי הדוקטרינה, על הניתוח החוקתי להתחשב בהשפעה המצטברת של פגיעות בזכויות חוקתיות. במצב שבו ייקבע כי שתי פגיעות בזכות עומדות במבחני הביקורת השיפוטית – כל אחת בפני עצמה – תוסיף הדוקטרינה ותדרוש גם בחינה של השפעתן המצטברת. שימוש ראשוני בדוקטרינה נעשה בפסק הדין בבש"פ פלוני נ' מדינת ישראל (משנת 2010), שבו נפסל סעיף בחוק סדר הדין הפלילי שאפשר דיון בהארכת מעצר של חשוד בעבירות ביטחון שלא בנוכחותו. בפסק הדין ניתן משקל לאפקט המצטבר שנוצר משילוב בין הסמכות לקיום דיון שלא בנוכחות החשוד לבין הסמכות למניעת מפגש בינו לבין עורך דינו. אנו טוענים כי ראוי לאמץ את הדוקטרינה כדי לקדם ולשכלל את השיח החוקתי. חלקו הראשון של המאמר מתמקד בשימוש החדשני שעשה בית המשפט בדוקטרינת האפקט המצטבר ומנתח אותו על יסוד הנמקות וביקורות של שופטי ההרכב. חלקו השני של המאמר מציג רקע תאורטי ומתבסס על ספרות בנוגע לאגרגציה במשפט. הדיון בחלק זה מעלה כי השימוש בדוקטרינה מעורר שאלות חוקתיות ותאורטיות מורכבות, כמו גם צורך בהתאמות שונות בפרוצדורת הביקורת השיפוטית. בשל הבנה זו, חלקו השלישי של המאמר מציג כמה הבחנות אשר יסייעו בזיהוי המקרים שבהם יהיה ניתן ליישם את הדוקטרינה תוך מזעור קשיים אלה. החלק השלישי כולל כמה טענות מרכזיות: ראשית אנו טוענים כי קיימת הצדקה מיוחדת לשימוש בדוקטרינה במקרים שבהם מתקיים מבחן השילוב המעצים, כלומר כאשר הפגיעה המצטברת שנוצרה משילובן של כמה פגיעות עולה על הפגיעה מגרימת כל פגיעה בנפרד; שנית אנו טוענים כי ראוי להבחין בין אגרגציה של פגיעות שהתרחשו בו-זמנית (סימולטנית) לבין פגיעות שהתרחשו לאורך זמן (במדורג); שלישית אנו טוענים ליתרונות בתיחום השימוש בדוקטרינה לאגרגציה של פגיעות בזכות חוקתית אחת, להבדיל מאגרגציה של פגיעות בזכויות חוקתיות שונות; רביעית, במישור הסמכות, אנו טוענים כי נדרשת הרשאה מאת המחוקק להפעיל סמכויות במשולב ובו-זמנית, בעיקר כאשר השימוש המשולב נעשה במודע ומתוך כוונה להשיג את האפקט המצטבר של הפעלת אותן סמכויות; לבסוף אנו טוענים כי פסיקת סעד של בטלות במקרה של פגיעה מצטברת שנוצרת מדברי חקיקה נפרדים אשר נפסק כי הם חוקתיים כשלעצמם מעוררת קושי ניכר. בשל קושי זה אנו מציעים שימוש בסעד חוקתי חדש – איסור שימוש סימולטני – הקובע כי אין להפעיל סמכויות אשר יוצרות פגיעה מצטברת שאינה חוקתית בו-זמנית. ניתוח של דוקטרינת האפקט המצטבר חשוב בשל חדשנותה הפוזיטיבית והתאורטית והשלכותיה על הדוקטרינה החוקתית הקיימת. אימוצה הוא בעל משמעות רבה. מדובר למעשה ביצירת "שדה" חדש לביקורת שיפוטית חוקתית. לצד זאת, ולמרות היתרונות שובי הלב שבדוקטרינה, קיימים בה חסרונות וקשיים לא מבוטלים, ובראשם החשש מפרגמנטציה של זכויות חוקתיות ו"פריצת גדר" ההליך החוקתי. על כך אנו מציעים לפתח דוקטרינה זו באופן זהיר ומאוזן תוך שימוש בבלמים שונים אשר ימנעו שימוש נרחב מדי. קריאתנו לאימוצה של הדוקטרינה היא קריאה גם להמשך פיתוח המחקר על אודותיה.