תביעה נגזרת מרובה: מבט ביקורתי על מבחן השליטה (בעקבות רע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שקדי)
התביעה הנגזרת המרובה עניינה במצב שבו מגיש התביעה הנגזרת – ולמעשה מגיש הבקשה לאישור התביעה הנגזרת – אינו בעל מניות ישיר בחברה הנפגעת שבשל עילת התביעה שלה מוגשת התביעה (כמו בתביעה הנגזרת הרגילה) אלא בעל מניות בחברה המצויה במעלה שרשרת ההחזקות, למשל החברה-האם של החברה הנפגעת.
בפסק דינו המקיף בעניין אינטרקולוני הכיר בית המשפט העליון לראשונה בתביעה הנגזרת המרובה במשפט הישראלי אף שחוק החברות אינו מתייחס במפורש לאפשרות להגישה. בכך נתן בית המשפט ביטוי הלכתי לקביעות קודמות של הערכאות הדיוניות. רשימה זו אינה עוסקת בעצם ההכרה בתביעה הנגזרת המרובה שלטעמי מוצדקת ומתחייבת מהשיקולים שבבסיס התביעה הנגזרת בכלל והתביעה הנגזרת המרובה בפרט.
אלא שבפסק הדין בעניין אינטרקולוני פסע בית המשפט צעד נוסף וביקש להגדיר מהם המקרים שבהם תתאפשר הגשת תביעה נגזרת מרובה, ובמילים אחרות, מהו המבחן שבהתקיימו תינתן לבעל מניות במעלה השרשרת זכות עמידה להגשת תביעה נגזרת מרובה. בית המשפט בחר לאמץ את מבחן השליטה, שלפיו קיומה של שליטה בשרשרת ההחזקות – בין כשמדובר בשליטה מלאה (שליטה ב-100% מאמצעי השליטה בתאגיד) ובין כשמדובר בשליטה חלקית בלבד – הוא תנאי מספיק להגשת תביעה נגזרת מרובה.
הטענה המרכזית ברשימה זו היא שהבחירה במבחן השליטה, ובעיקר קביעת השליטה כמבחן מספיק להכרה בתביעה נגזרת מרובה, מעוררת שורה של קשיים, עיוניים ומעשיים. בין היתר אטען כי הנימוקים שהציע בית המשפט לאימוץ מבחן השליטה – ובהם החשש שבמקרה של שליטה יוכלו החברות שבמעלה השרשרת, מכוח שליטתן, למנוע מהחברה הנפגעת לעמוד על זכויותיה – אינם משכנעים כאשר מדובר בשליטה חלקית בין היתר בשל קיומם של גורמים אחרים היכולים לדרוש את מיצוי זכויותיה של החברה הנפגעת. עוד אבקש להראות שמבחן השליטה אינו משרת את ההצדקות להכרה בתביעה הנגזרת המרובה ואת הרציונלים שבבסיסה, ולעומת זאת הוא מביא לשחיקה לא מוצדקת בעקרונות יסוד אחרים בדיני התאגידים. לבסוף, קושי נוסף שמעורר מבחן השליטה נעוץ בכך שהוא אינו מתחייב מדוקטרינת הרמת המסך או מהגישה הנכסית – שהם העוגנים המשפטיים שבהם נתלה בית המשפט לצורך ההכרה בתביעה הנגזרת המרובה.
