המחאת זכות: מכר מותנה או משכון? עוד על ההבחנה ומשמעויותיה אגב ע"א 2328/97 כוכבי נ' ארנפלד

חייב התחייב להמחות זכות לנושה. כניסת ההמחאה לתוקפה באי החזרתה של ההלוואה שהעניק הנושה הנמחה לממחה. ההלוואה לא הוחזרה. לאחר מועד זה הוטל עיקול על הזכות הנמחית על ידי נושי הממחה, שחלקם לא ידעו על הסכם ההמחאה. המעקלים טענו כי הסכם ההמחאה הוא הסכם משכון, ולפיכך אינו מחייב אותם בהיעדר רישום של המשכון. השופטים מצא וטירקל סברו כי הסכם ההמחאה לא היה אלא הסכם שכוונתו שעבוד הזכות הנמחית כערובה לחיוב, וכי יש להחיל עליו את דיני המשכון. הם פסקו כי על אף שלא נרשם משכון של הזכות הנמחית, הייתה המחאת הזכות לנושה הנמחה בגדר מימוש כשר של המשכון בזכות, והיא הקנתה לנושה הנמחה זכות טובה ונקייה מכל שעבוד או עיקול. השופט אנגלרד, בדעת יחיד, סבר שיש להתייחס לעסקת ההמחאה כאל עסקת מכר שנשלמה לפני העיקול. לטענתו, החלת דיני המשכון על כל עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב פוגעת בחופש ההתקשרות, בחיי המסחר ובהסתמכותם של נושים. כל השופטים פסקו לטובת הנושה הנמחה והורו על מחיקת העיקולים. רשימה זו נועדה לבקר את הנמקות השופטים ולברר הסברים חלופיים לתוצאת פסק הדין. בחלק הראשון של הרשימה אצביע על הקושי ליישב את דעת הרוב עם הוראותיו הכופות של חוק המשכון בדבר דרכי שכלול המשכון, שלכאורה אינן מקנות עדיפות להסכם משכון שלא נרשם על פני נושים תמי לב של החייב. אנסה להצדיק את תוצאת פסק הרוב בעניין זה, בין היתר באמצעות ההלכה שנפסקה לאחרונה בע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב. בחלק השני של הרשימה אצביע על הקושי ליישב את פסק הרוב עם הוראותיו הכופות של חוק המשכון בדבר דכרי המימוש של משכון וזכות הפדיון של החייב ונושיו. בחלק השלישי של הרשימה אבקר את עמדת היחיד של השופט אנגלרד. אטען כי העדפת חזות המכר החיצונית על פני מהותה של עסקת השעבוד היא שפוגעת בחופש ההתקשרות, וכי אין מקום לקשור בין הקושי להבטיח לספקים דמי מכר באשראי לבין החלת דיני המשכון על עסקאות מכר מותנות, המהוות ערובה לחיובו של המוכר.