ארבעים שנה לדיני המשפחה — מאבק בין דין דתי לבין חוק חילוני
כשביקשו חכמים למשול משל לשני כוחות נוגדים זה לזה המושכים לכיוונים הפוכים, ושיש למצוא פשרה או איזון ביניהם־נזקקו לדימוי הציורי של ״חמר־גמל״. החמר רץ מאחורי החמור ומזרזו במקל שבידו, ואילו מי שנוהג את הגמל עליו ללכת לפניו ולמשוך אותו לאטו באפסר. מי שהוטל עליו להנהיג חמור וגמל בבת־אחת, חייב אפוא ללכת בין שניהם ולהסתגל לדרך הליכה בינונית שתתאים, פחות או יותר, לשתי הבהמות גם יחד.
משל זה עלה בדעתי כשהתבקשתי לסקור את המגמות העיקריות בדיני המשפחה בישראל. לפנינו מערכת הסובלת משניות משפטיות, ובקרבה מתרוצצות שתי שיטות שונות ושתי מערכות־שיפוט שונות, המושכות לכיוונים מנוגדים: דין דתי (או דינים דתיים) וחוק חילוני, ומציאת הפשרה או האיזון שביניהם היא עיקר המשימה המוטלת על המחוקק, ואף על השופט — משימה אשר לא תמיד מצליחים להסתגל אליה ולעמוד יפה בביצועה.
ללא ספק, התכונה הראשונית, המקורית, שאפיינה בעבר את דיני המשפחה במשפט המקומי, עוד בעת השלטון העות'מני, היתה היעדרו המוחלט של דין אזרחי, טריטוריאלי, החל על כל בני־הארץ בשווה: משפט המדינה הרכין את ראשו בפני הדין האישי, בוותרו על תחולתו של החוק האזרחי בתחום זה. המחוקק נמנע ממתן תשובה משל עצמו וראה את עצמו יוצא ידי חובה בהמצאת הכתובת שאליה יש לפנות לשם קבלת תשובה, וכידוע, הכתובת היתה לגבי אזרחי הארץ, דינם הדת. היה מן המלומדים שדימה את משפט המדינה, בתחום דיני האישות, לאותו ראי מלוטש אשר משלו אין בו ולא כלום ולא נותר לו אלא לשמש בבואה נאמנה לדין הדתי. התמונה המשתקפת כיום שונה במקצת. אנו עדים בינתיים לתהליך שבו המחוקק החילוני מוציא, בדרך החקיקה, והשופט האזרחי — בדרך הפרשנות, עניינים רבים ממסגרת הדין האישי ומסדירם הסדר חילוני, טריטוריאלי. במבט שטחי נוצר הרושם שהפשרה שהתקבלה בין מקלסי הדין הדתי לבין המתקלסים בו היא ״פשרה טריטוריאלית״ — כלומר: חלוקת דיני המשפחה בין הפלח של דיני נישואין וגירושין שהדין הדתי ממשיך למשול עליו בכיפה, לבין רוב התחומים האחרים בדיני המשפחה, שנכבשו בינתיים על־ידי חוק חילוני, מהותי, אשר תפש את מקומו של הדין הדתי. רשימת התחומים האחרים הללו היא נכבדה למדי: מזונות (אמנם בדרגות שונות של תחולה לפי הזכאי למזונות), יחסי־ממון בין בני־זוג, אבהות, אימוץ ילדים, אפוטרופסות, לרבות דיני הורים וילדיהם הקטינים וזכויות ירושה.
בתחום דיני הנישואין והגירושין עצמם נמנע המחוקק מהתערבות ישירה, והסתפק בהטלת סנקציה פלילית על נישואין וגירושין שהיו בלתי־רצויים בעיניו, למשל: האיסורים על נישואי־בוסר, ביגמיה, וגירושין בעל־כורחה של האשה. כשנדרשה התערבות לגוף העניין, כגון לגבי הוכחת מוות של אדם שאשתו נותרה עגונה, הפגין המחוקק את אוזלת־ידו, בקובעו שהצהרת־מוות לא תשמש ראיה בדיני נישואין וגירושין.
