ארבעים שנה למשפט החוקתי (תגובה להרצאתו של פרופסור שטרית)

הכנס על הנושא ארבעים שנה במשפט בישראל הטיל על הדוברים הראשיים תפקיד קשה ביותר: אי־אפשר לעשות צדק להתפתחויות בתחום משפטי שלם במשך ארבעים שנה באמצעות הרצאה קצרה. הדברים אולי נכונים במיוחד לגבי המשפט החוקתי הישראלי, שיש בו עושר עצום של נקודות הראויות לדיון. לכן, יכול להיות, כי הדרך שבה בחר פרופ׳ שטרית — דיון בסוגיות נבחרות – היא הפיתרון הטוב ביותר שאיש הבקי בתחום יכול להציע לקושי זה. אבל לי, כאדם המתבונן במשפט החוקתי רק מבחוץ, חשוב מאוד להעמיד את העצים היחידים האלה בתוך היער שלהם. קושי נוסף העומד בפני הוא, כי המאמר המתפרסם כאן הינו הרחבה ניכרת של הדברים שנאמרו בעל־פה ואשר עליהם הגבתי. לפיכך אקדיש את עיקר דברי להעמדת הסוגיות הנבחרות האלה בהקשרן ואוסיף רק כמה הערות קצרות וחלקיות לגוף הדברים. גישה זו נראית לי עדיפה גם מפני שבדרך־כלל אין לי מחלוקת עם השורות האחרונות המעשיות של דברי שטרית.

במדינות שיש בהן חוקה, כגון ארצות־הברית, תחום המשפט החוקתי נוטה להיות מוגדר על־פי תוכן המסמך. שאלות חוקתיות הן השאלות המוסדרות בחוקה, ושאלות שאינן מוסדרות בה אינן חוקתיות. גם מיון זה אינו סופי, והוא תלוי בפירוש הניתן לחוקה. כך, למשל, עד 1964 לא ראו מימד חוקתי בשאלת ההסדרה של ההגנה על השם הטוב, ופירוש הזכות לחופש־הדיבור לפי התיקון הראשון לחוקה לא כלל כל התייחסות להגבלת חופש זה על־ידי חוקי הוצאת דיבה של המדינות. כאשר באותה שנה החליט בית־המשפט לפסול חיוב נזיקי על הוצאת דיבה כלפי עובד־ציבור על מעשה במילוי תפקידו, שינה לא רק את חוקי הוצאת הדיבה בארצות־הברית, אלא גם את מעמדם: הם הפכו חלק לא רק מדיני הנזיקין אלא גם מדיני החוקה. אולם, בעיקרו של דבר, תחום השאלות החוקתיות בשיטות כאלה ברור ומוסכם. גם אז ניתן להבחין בין שאלות של "המשפט החוקתי", שהן תיאור של המצב המשפטי הקיים, ובין שאלות הנוגעות למצב המשפטי הרצוי בסוגיות החוקתיות, היכולה להיראות כשאלה של פוליטיקה או מדע־המדינה. אבל דומני, כי פרופ' שטרית כולל ב"משפט חוקתי" את העיון בשתי הסוגיות, ואני אלך בעקבותיו.

הדבר שונה במדינות כמו ישראל שבהן אין חוקה, שם חסר קנה־מידה חיצוני־צורני מוסכם כזה לזיהוי התחום. אולם העמדה המקובלת היא, שמשפט חוקתי אינו תלוי בהכרח בחוקה נוקשה וכי הוא כולל לפחות שני נושאים חשובים ומרכזיים: אפיון רשויות־השלטון, הרכבן, תפקידיהן והיחסים ביניהן וזכויות־היסוד של האזרח. בעיקר – אך לא רק – כלפי המדינה. בנושא הראשון מתרכז פרופ' שטרית בהגנה החוקתית של הרשות השופטת, ובשני – באופן שבו מתייחס בית־המשפט בישראל לשיקולי ביטחון. הוא מתייחס גם לשאלה המקדמית למה אין לנו חוקה, האם מצב זה רצוי והאם יש סיכוי לשנותו, ולתפקיד שאותו הכרזת העצמאות ממלאת במישור המשפטי והחברתי. אתחיל בנושאים אלה דווקא.