עבירות המגבילות את חופש הביטוי ומבחן "אפשרות ההתממשות של נזק": חשיבה מחודשת

המשפט הפלילי הישראלי מכיל שורה של סעיפים האוסרים ביטויים מסוגים שונים. בסדרה ארוכה של פסקי־דין פיתח בית־המשפט שני מבחנים עיקריים המסייעים בקביעה האם ביטוי נופל למסגרת סעיפים אלה. המבחן הראשון הוא מבחן הכוונה/משמעות - מבחן הנסמך על כוונת הדובר, או על משמעות הביטוי. המבחן השני הוא מבחן אפשרות התממשות של נזק - מבחן הנסמך על בדיקת השאלה האם הביטוי עלול היה להביא לנזק אותו התכוון המחוקק למנוע. המאמר מצביע על אי עקביות באופן בו בוחרים בתי־המשפט בין שני המבחנים האלה וכן מפתח מודל תאורטי לסייע לשופטים בבחירה זו. חלקו הראשון של המאמר טוען כי יש להסתפק במבחן הכוונה או המשמעות רק כאשר הכוונה או המשמעות מהוות אינדיקציה להתממשותו העתידית של נזק. חלק זה בוחן אם את הנסיבות בהן הכוונה או המשמעות יכולים או אינם יכולים לתפקד כפרוקסי להתממשותו העתידית האפשרית של נזק. חלקו השני של המאמר מפתח את הטענה כי מבחן מצטבר המבוסס הן על כוונה/משמעות והן על אפשרות ההתממשות של נזק מאפשר לשופטים לבטא את יחסם העוין לביטוי הפוגע בערכים חברתיים חשובים ועם זאת להימנע מלהטיל סנקציות פליליות על ביטויים כאלה. הפרדה כזו בין היחס המוסרי לביטוי לבין הסנקציות על הביטוי היא רצוייה הן מסיבות פסיכולוגיות והן מסיבות מוסריות חברתיות.