חסינות תחת אש: חסינות המדינה בשל נזק שנגרם כתוצאה מ"פעולה מלחמתית"

המאמר בוחן את הפרשנות שניתנה במשפט הישראלי לחסינות המדינה בגין פעולות מלחמתיות מכוח חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952. לאחר סקירה כללית של החסינות ובחינה השוואתית של הדין במספר מדינות, מתמקדת הרשימה בבחינת שיקולי המדיניות העומדים בבסיס חסינות המדינה ובהסדר הראוי שיש להחיל במקרים אלו. הסדר זה נבחן בהקשר הכללי של פעולה מלחמתית תוך יישום העקרונות על פעולות הצבא בשטחים. זאת, תוך בחינת פסיקה תקדימית אשר ניתנה זה לא מכבר בבית המשפט העליון בע"א 5964/92 עודה נגד מ"י, ותיקוני חוק שהוכנסו בעטיה. 

לדעת המחבר, הפרשנות המצמצמת שאומצה על ידי בתי המשפט בתחילת הדרך, נבעה מהתפישה ששלילת תחולת דיני הנזיקין "הקלאסיים" תותיר את הנפגעים ללא סעד ראוי. המחבר סבור שכיום תפיסה זו אינה עומדת. המאמר מציג ארג רחב של חוקי תגמולים אשר מספקים כיסוי מעין ביטוחי לפגיעה שנגרמה אגב פעולות מלחמתיות או מעין מלחמתיות. כיסוי ביטוחי מעין זה, מתאים בצורה טובה יותר לנזקים שנגרמים אגב פעולות על מאפייניהן הייחודיים. 

על כן, מציע המחבר תזה לפיה יש לפרש את המושג פעולה מלחמתית בצורה מרחיבה, כך שהמדינה לא תהיה חייבת בנזיקין בנסיבות מלחמתיות או מעין מלחמתיות. זוהי גם הפרשנות אשר ניתנה למושג במדינות העולם המערבי. פרשנות מרחיבה זו אינה מביאה לפתרון הולם וראוי לגבי תושבי השטחים המוחזקים, שכן חוקי התגמולים הישראליים אינם חלים עליהם. בנוסף, הם אינם זוכים לכיסוי ביטוחי דומה מצד מדינה אחרת, שכן הם אינם אזרחי מדינה ריבונית. לפיכך, מסקנת המחבר הנה שהמערך המתאים להתמודדות עם נזקים מעין אלה, הנגרמים לתושבי השטחים, הינו מערך הדומה לביטוח ממלכתי צד ג'; מערך מעין זה יעניק לנפגעים בשטחים, במקרים הראויים, פיצוי הן בגין נזקי גוף והן בגין נזקי רכוש. מערך שכזה יכול להביא בחשבון, לצורך מתן הפיצויים ואומדנם, את השיקולים המיוחדים והמאפיינים המיוחדים המלווים את פעילות הצבא בשטחים.