עקרונות משפטיים ושיקול דעת שיפוטי

משפטים: כרך ב
יוסף רז

במאמרו "לבעית 'שיקול הדעת' השיפוטי במקרי גבול" מביא ד"ר שפירא לספרות המשפטית הישראלית הדים מהגישה החדשה המתחילה להכות גלים במחשבה היוריספרודגטית האנגלו-סכסית. דוברה הראשי והמוכשר של גישה זו הוא פרופסור דוארין (Dworkin), ועיקר חידושה בשניים: (1) ערעור הדעה לפיה בתי המשפט הם מוסדות יוצרי חוק, בדומה למוסדות המחוקקים. דעה זו היתה מקובלת באסכולה הפוזיטיביסטית מאז ימי בנתם ואוסטין, אבות האסכולה, וזכתה לפופולריות רבה בחוגי המשפטנים בעקבות פיתוחה המרחיק לכת והמוגזם בידי הראליסטים האמריקנים. בישראל מצאה גישה זו ביטוי גם בדברי אחדים משופטי בית-המשפט העליון, ולאחרונה מפי כבוד השופט לנדוי שאת דבריו מבקר ד"ר שפירא. (2) השגה על ראיית המשפט כמערכת כללים, דעה שאף היא מקובלת באסכולה הפוזיטיביסטית מראשיתה, וזכתה לפיתוח מעמיק וחדשני בכתביו של פרופ' הארט. כנגד דעה זו מדגישה הגישה החדשה את חשיבותם של העקרונות במשפט. 
ד"ר שפירא במאמרו מציג וטוען לגישה החדשה על שתי פניה אלו, ודבריו מעוררים קושיות רבות-משקל לא מעטות. ראוי לזכור, כמובן, כי הגישה החדשה בה מצדד ד"ר שפירא אך זה עתה עושה את צעדיה הראשונים על במת הדיון היוריספרודנטי, ואין לראותה עדיין כמבטאת תורה שלמה ומושלמת, אלא במידה רבה כהצעת פרוגרמה לכוונים חדשים לעיון והגות, כוונים שהוזנחו עד כה בהגות האנגלו-סכסית. כיוון שכך דומה כי מוקדם עדיין לחרוץ משפט סופי על הרעיונות הללו, ולא יעשה נסיון לעשות כן במאמר זה. מטרת הדברים הבאים היא לנסות ולתרום תרומת מה להבנת טיב הבעיות שמעלה הגישה החדשה וטיב ערעורה על הגישה המסורתית, כל זאת תוך התיחסות למאמרו של ד"ר שפירא.