"התנגשות בין זכויות": אפיון מחדש של איזון אנכי ואופקי

בחיבור זה, שנכתב לכבודו של הנשיא אשר גרוניס לרגל פרישתו, אנו מבקשים להצטרף לביקורתו של הנשיא גרוניס על היעדר קו מנחה בפסיקה באשר להבחנה בין איזון אופקי לאיזון אנכי. הטענה היסודית שמוצעת כאן היא שלהבחנה בין שני המבחנים חשיבות רבה בקביעת היקף ההגנה על זכויות אדם ואין מקום לזנוח אותה.

ההבחנה בין איזון אנכי לאופקי אינה צריכה להתבסס על קביעת מדרג של אינטרסים או זכויות, ובעיקר איננה צריכה להיות מוכרעת על פי הקביעה אם האינטרס אשר לשם הגנה עליו פוגעים בזכויות מסווג כאינטרס ציבורי או כזכות חוקתית. העובדה שבהקשר מסוים קיימת "התנגשות "בין זכויות חוקתיות אינה מספיקה כשהיא לעצמה כדי לבסס את המסקנה שיש להסתפק במבחן של איזון אופקי. הגישה המוצעת כאן מבוססת על אפיונו של מבחן האיזון האנכי כמבחן עקרוני ,שלפיו פגיעה בזכות חוקתית יכולה להיות מוצדקת , רק אם היא מקיימת שורה של כללים– בכפוף ליישום אד הוק של דרישת המידתיות – ובהם הדרישה להסמכה בחוק, ההסתברות שהפגיעה בזכות החוקתית הכרחית לקידום התכלית הראויה היא גבוהה מספיק ועוד. המקרים שבהם יש להחיל איזון אופקי הם רק אלה שבהם ראוי לוותר על דרישות הסף שמאפיינות את האיזון האנכי ,כלומר המקרים שבהם אין יסוד לחשש שמעשה השלטוני גורם פגיעה לא מוצדקת בזכויות חוקתיות. אלה הם מקרים חריגים, שבהם הפגיעה בזכות החוקתית היא מימוש חובה המוטלת על השלטון, מכוח דיני זכויות האדם, לפעול להגנה על זכותו של אחד באמצעות פגיעה בזכותו של אחר. במרבית המקרים שבהם מופעלת סמכות שלטונית באופן הפוגע בזכות חוקתית של אחד הפגיעה אינה תוצאה של מימוש חובה כאמור, אפילו אם המעשה השלטוני נועד להגן על זכות חוקתית של אחר, ולכן יש להחיל איזון אנכי.