סמכות בתי-המשפט שאינם בג"ץ להחיל ביקורת שיפוטית על חוק שפוגע בזכויות האדם
לפי ההלכה הפסוקה שנהגה עד לאחרונה, כל בית-משפט מוסמך להחיל ביקורת שיפוטית על חקיקה לצורך הכרעה בתובענה, בדומה לדין שחל לעניין ביקורת שיפוטית על מעשי מינהל אחרים. יתר על-כן, במקרים לא מעטים נדחו על הסף עתירות לבג"ץ שבהן נטען לבטלות הוראות חקיקה ("תקיפה ישירה"), על יסוד הקביעה שעל העותרים להעלות את טענת הבטלות אך ורק במסגרת תביעה שבה מתבררת זכות אישית שלהם ("תקיפה עקיפה"). בפסיקה מן הזמן האחרון הועדפה גישה הפוכה, שלפיה לבג"ץ סמכות ייחודית להחיל ביקורת שיפוטית על חקיקה; ובהתאם לכך, בית-המשפט העליון, בשבתו כערכאת ערעור, קבע שיש לדחות ללא דיון טענות לבטלות החקיקה, משום שאלה הועלו בתקיפה עקיפה ולא בעתירה לבג"ץ. הגישה האחרונה מתבטאת גם בהצעה שנדונה לאחרונה בכנסת, במסגרת ה"רפורמה" שנועדה לצמצם את הביקורת השיפוטית על חקיקה.
הטענה המוצעת בחיבור זה היא שלפי הפירוש הנכון של הדין הקיים, לערכאות הדיוניות סמכות לבחון את תוקפה של חקיקה (ושל חקיקת משנה). הסמכות של כל בית-משפט שאינו בג"ץ להחיל ביקורת שיפוטית על חקיקה מותנית בכך שהבחינה של תוקפה של הוראת החוק נעשית במסגרת תובענה שבה לתובע יש, אם יוכחו טענותיו, עילת תביעה או הגנה אישית, כך שהסעד המבוקש נוגע לאינטרס אישי מוכר שלו, בהליך אזרחי או פלילי. בית-המשפט שאינו בג"ץ מוסמך לקבוע את תוקפה של הוראת חוק רק באשר לאופן היישום שלה הרלוונטי להכרעה בתובענה, כלומר באשר לשאלה אם החוק מקנה לרשות השלטונית את הסמכות לפעול באופן שרלוונטי לתובענה. שיקולי מדיניות באשר לשאלה מהי המתכונת הרצויה להחלת ביקורת שיפוטית על חקיקה – בעתירה לבג"ץ או אגב הליך אזרחי או פלילי – רלוונטיים רק לעניין הפעלת שיקול הדעת של בג"ץ, אם לדחות עתירה על הסף ולהפנות את העותרים להליך של תקיפה עקיפה. לבתי-המשפט שאינם בג"ץ אין כלל שיקול דעת אם להיזקק לטענה לבטלותה של נורמה שלטונית, כללית או אישית – אם יש להם סמכות לדון בעניין אזרחי או פלילי שהובא בפניהם. הם חייבים להכריע בטענה בדבר בטלותה של הנורמה השלטונית, ככל שההכרעה נחוצה לשם הכרעה בעניין שבפניהם. יתר על-כן, שיקולי מדיניות מצדיקים את המסקנה שיש להכיר בסמכות לברר בתקיפה עקיפה טענות לבטלות חקיקה.
