הרתעת מאסדרים באמצעות דיני הנזיקין: ההבחנה בין דיני הפיצוי לדיני האחריות
מאמר זה מנתח את יכולתו של הדין הנזיקי לכוון ביעילות פעולתם של מאסדרים ורשויות מאסדרות. לשם כך מציע המאמר לחלק את הכרעת הדין הנזיקי לשני רכיבים: להטלת אחריות ולהשתת חבות. חלוקה זאת מובילה בתורה למסקנה שדי בהטלת אחריות – ובתיוג המאסדר והרשות המאסדרת כרשלנים – כדי לכוון ביעילות את התנהגותם. בכך מתווספת זווית ראייה חשובה לשיח בדבר כוחם ההרתעתי של דיני הנזיקין. בשיח זה שולטת עד כה בעיקר הפרדיגמה של הניתוח הכלכלי של המשפט, ולכן התמקד הוא ברובד הסנקצייה הכספית, ואגב כך החמיץ במידת-מה את רובד הטלת האחריות על הרשות.
בראשיתו של הדיון טוען המאמר שההצעה להשתמש בדין הנזיקי לצורך הכוונת התנהגות אסדרתית היא אטרקטיבית בעת התנהגות לא יעילה של המערכות המאסדרות. לכן נערך ניתוח של יעילות הפעולה האסדרתית בתוך כדי הצגת "גישת האינטרס הציבורי" מחד גיסא, ו"תורת הבחירה הציבורית" מאידך גיסא. מסקנת המאמר, לפי תורת הבחירה הציבורית, היא שמאסדרים אינם פועלים (תמיד) ביעילות, וזאת מובילה בתורה להכרה בצורך לכוון את התנהגותם. בשלב זה המאמר מנתח את הקשיים המרכזיים הטמונים בגישה הרואה בדין הנזיקי מכשיר הרתעה אפקטיבי בעולמם של מזיקים ציבוריים. עניינם של קשיים אלו הוא בעיקר בכך שמזיקים ציבוריים אינם נושאים אישית בפיצוי ומגיבים פחות לתמריצים שוקיים ויותר לתמריצים פוליטיים. לכן דיני הפיצויים אינם מתאימים למגרש ששחקניו הם מזיקים ציבוריים, והם יתקשו להרתיע שחקנים אלו ולכוון ביעילות את התנהגותם.
חרף קבלת הביקורת הזאת על הגישה ההרתעתית – ואימוץ ההנחה שרשויות ציבוריות אינן צפויות להגיב לחשש בדבר הטלת פיצויים כספיים עליהן כמו גופים פרטיים – מראה המאמר שמבחינה הרתעתית עדיין ניתן להשתמש בדין הנזיקי לצורך הכוונת פעולתם של מאסדרים. הסיבה לכך מצויה במחיר הכבד שהטלת אחריות בהליך המשפטי עשויה לגבות מהמאסדר הפרטי ומהרשות כשחקנית חברתית. במילים אחרות, כשהכוח ההרתעתי המיוחס לדין הנזיקי מצוי רק בשלב השתת החבות, עלולים דיני הנזיקין להתקשות לכוון התנהגות של מזיקים ציבוריים. עם זאת כשבוחנים את כוחם ההרתעתי של דיני הנזיקין בשלב הטלת האחריות, אפשר שתעלינה מסקנות שונות.
מסקנה זאת – שדיני האחריות מכוונים ביעילות התנהגות אסדרתית – נובעת מהכרה בכך שמאסדרים מייחסים חשיבות רבה למוניטין הציבורי שלהם, ולפיכך הם צפויים להירתע מעמידתם במרכז ההליך הנזיקי (גם אם הפיצוי הכספי לא יוטל עליהם ישירות). נוסף על כך, נובעת מסקנה זאת מהכרה בכך שרשויות ציבוריות מתפקדות כשחקניות חברתיות, ועל כן ניתן לייחס להן "ייחוס חיצוני" ו"התכוונות". שני מאפיינים אלה גורמים לרשות להיות מושפעת מההערכה החיצונית של הציבור ולכוון את התנהגותה בהתאם. כך, רשויות ציבוריות מורתעות מתיוגן כרשלניות בשלב הטלת האחריות, ורצונן להימנע מתיוג זה מכוון את התנהגותן ומביאן להפנים את העלויות הציבוריות של פעולותיהן הרשלניות. זאת ועוד, רצונן של רשויות להימנע מתיוג שלילי ויכולתן לפעול במכוון ביעילות מרפאים את כשלי המאסדר הפרטי, השואף לפעול בחוסר יעילות. לכן הטלת אחריות נזיקית בעולם של "תאונות אסדרתיות" היא כלי חשוב כשהמטרה היא לכוון התנהגות אסדרתית ולייצר הרתעה יעילה.
מסקנת המאמר היסודית היא אפוא כי חרב האחריות הנזיקית – במובחן מחרב החבות – מעמידה את הרשות ואת עובדיה על המשמר ומתמרצת אותם לנהוג ביעילות.
