חקיקה שיפוטית

חקיקה ושפיטה הן שתי פונקציות שונות. חקיקה עניינה יצירתן של נורמות משפטיות כלליות; שפיטה עניינה הכרעה בסכסוך. התיתכן "חקיקה שיפוטית"? אכן, ה"חקיקה" (ב"חקיקה שיפוטית") עניינה פונקציונלי (יצירת נורמות משפטיות כלליות), ואילו ה"שיפוטיות" אין עניינה פונקציונלי (הכרעת הסכסוך) אלא עניינה מוסדי (הרשות השופטת). חקיקה שיפוטית משמעותה אפוא יצירתן של נורמות משפטיות כלליות ומחייבות על ידי הרשות השופטת. חקיקה שיפוטית זו מעוררת שתי שאלות: האחת, האם קיימת חקיקה שיפוטית, ומהו גבולה המותר? השנייה, מהו תחומה של החקיקה השיפוטית הראויה? השאלה הראשונה היא פורמלית באופיה, ועניינה חוקיות חקיקתה של הרשות השופטת. השאלה השנייה היא מהותית באופיה, ועניינה החקיקה השיפוטית הראויה. השאלה הראשונה נדונה בהרחבה בספרות המשפטית ונוכל לקצר בה. השאלה השנייה נדונה אך מעט, ורק לאחרונה הופנתה אליה תשומת הלב ועל כן נרחיב בה במקצת. הנושא עצמו הוא לדעתנו בעל חשיבות רבה, שכן הוא נוגע למהות של ההליך השיפוטי וליסודותיו החוקיים.