על כבוד האדם והפרטה בעקבות בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים, חטיבת זכויות האדם נ' שם האוצר (2009)

אחת השאלות החוקתיות שמעורר תהליך ההפרטה של סמכויות שלטוניות, נוגעת לכוחם של פרטים המעוניינים ביתרונות ההפרטה לוותר על זכותם לכך שהסמכות שהופרטה תופעל על ידי המדינה. במאמר נדון פסק דינו של בית המשפט העליון, שבו נקבע ברוב דעות כי חוק שאיפשר הקמה והפעלה של בית סוהר על ידי זכיין פרטי, סותר את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. החוק נפסל בשל הפגיעה בזכויות לכבוד ולחירות הנובעת מהפגיעה במשמעות החברתית והסמלית המיוחסת לכליאה בבית סוהר ציבורי. במאמר נטען כי ניתוח הסוגיה על פי תאוריות של זכויות אדם, אינו מחייב את התוצאה שאליה הגיע בית המשפט. בית המשפט בחר במשתמע בתאוריית האינטרס לזכויות, בכך ששזר את הטיעון המוסדי – שלפיו מדובר בסמכות שמטבעה אינה ניתנת להפרטה אל תוך טיעון הזכויות ­– שלפיו ההפרטה פוגעת בזכויות אדם – וקבע שזכותם של האסירים לכבוד נפגעת אגב הפגיעה במשמעות הסמלית של אכיפה על ידי המדינה.

משמעותו האמיתית של פסק הדין היא כי שיקולים חוקתיים-מוסדיים  גוברים על הזכות החוקתית לכבוד. לכך השלכות בעייתיות. לא זו בלבד שבפסק הדין לא נכלל דיון עצמאי בטיעון המוסדי, אלא שהקביעה כי הזכויות לכבוד ולחירות נפגעו שלא כדין אינה משכנעת. היבט הכבוד והחירות שנדון לא פותח כראוי ולא נדונו סוגיות חשובות כגון כגון כוח הוויתור עליו. באמצעות שזירת הטיעון המוסדי לתוך טיעון הזכויות, ניתנה, במשתמע, העדפה לשיקולים מוסדיים על פני הזכות לקיום מינימלי בכבוד ולחופש הבחירה והאוטונומיה של הרצון הפרטי. המאמר מציע תפיסה אלטרנטיבית, המבוססת על תאוריית הרצון לזכויות. לפי התפיסה המוצעת, לאסירים נתונה, בהינתן תנאי בחירה הולמים, יכולת לוותר על זכותם להיכלא בבית סוהר ציבורי.