זכויות האדם ונטילת סיכונים: על דמוקרטיה, "תיוג אתני" ומבחני פסקת ההגבלה (בעקבות פסק דין חוק האזרחות והכניסה לישראל)

נקודת המוצא של המאמר היא חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003 ופסק הדין שניתן באשר לתוקפו. החוק הוא מהלך  של "תיוג" (profiling) שבו המדינה פוגעת בבני אדם תוך הסתפקות בהשתייכותם לקבוצה שמבחינה סטטיסטית טמון בה סיכון גבוה בהשוואה לכלל האוכלוסייה. במאמר מוצגת תפיסה באשר לאופן שבו יש לבחון את החוקיות של הסדר מסוג זה, וממנה נגזרת גם הצעה לאפיון חדש של ההחלה של פסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אשר למדיניות של תיוג, הגישה המוצעת היא כי אם מתלווה למדיניות התיוג לפחות אחד משני מאפיינים ,אזי ניתן להכיר בחוקיותה רק אם הסיכון הנשקף מכל אחד מאלה הנמנים עם הקבוצה הרלוונטית הוא ניכר. מאפיין אחד שמקים את דרישת הסיכון האינדיבידואלי הוא כשמדיניות התיוג גוררת פגיעה ממשית באינטרס המוכר כזכות יסוד חוקתית; המאפיין האחר הוא מדיניות תיוג המבטאת ייחוס של חשד לכל אחד מבני הקבוצה הנפגעת, שהיא קבוצה מודרת ומקופחת בחברה, ובני האדם מושאי המדיניות נחשדים ומזוהים על יסוד השתייכותם הקבוצתית בלבד .טיעון זה מוביל למסקנה כי הפגיעה של חוק האזרחות והכניסה לישראל בזכות היסוד לחיי משפחה ובשוויון היא בלתי חוקתית; הוא מוביל גם לשלילת הלגיטימיות של מדיניות התיוג של אזרחים ערבים הנהוגה בנמלי התעופה בישראל.  במישור הכללי מוצגת במאמר עמדה בשאלת ההבחנה בין זכויות יסוד לבין אינטרסים ציבוריים ,כמו גם עמדה באשר לדרישה בדבר "תכלית ראויה" שבפסקת ההגבלה. בהקשר האחרון ,הטענה היא שחתירה לתכלית של "ביטחון מוחלט" – הימנעות מכל סיכון, ולו גם זניח, אינה תכלית ראויה. חוק נועד לתכלית ראויה רק אם הוא נועד למנוע סיכון אישי ממשי הנשקף מכל אחד מהפרטים שבזכויותיהם הוא פוגע. לעניין זה יש השלכה חשובה גם באשר לאופן היישום של מבחן המשנה השני של דרישת ה"מידתיות". פגיעה בזכות יסוד אינה מותרת אם יש אמצעי פוגעני פחות, שאף אם אינו מאפשר למתן את הסיכון באותה מידה שמאפשרת הפגיעה הנבחנת, הוא עדיין מפחית את רמת הסיכון הנשקפת מהאדם אל מתחת לסף הסיכון המהווה תנאי לאותה פגיעה במדינה דמוקרטית.