עסקה בזכות אובליגטורית או בזכות במקרקעין? תכלית, לשון ואקטיביזם שיפוטי

רשימה זו תתמקד בשאלה אם מי שבידיו זכות אובליגטורית לקבל מקרקעין, אך איננו בעל זכות במקרקעין, מתחייב להעביר את מה שיש לו (הזכות האובליגטורית) או את מה שאין לו (הזכות במקרקעין). זו היא שאלה של פרשנות חוזים שניתן להשיב עליה הן מלשון החוזה והן מתכליתו. בדרך כלל שני הצדדים לעסקה מעוניינים להתקשר בהסכם הנוגע למה שיש למעביר ולא רק למה שאין לו. זו היא ההשקפה המקובלת על רוב מלומדי המשפט בישראל והיא גם רווחת בפסיקת בית המשפט העליון. עם זאת בפרשת גנז, שבה התעוררה שאלה זו כשאלה משנית, הגיע בית המשפט למסקנה שונה על בסיס דבקות בלשון החוזה והתעלמות כמעט מוחלטת מתכליתו. דבקות בלשון החוזה נחשבת בדרך כלל סממן של גישה פרשנית "שמרנית". ברשימה זו אטען כי דבקותו של בית המשפט בפרשת גנז בלשון שירתה מהלך פרשני אקטיביסטי לעילא – הנחת תשתית עובדתית ליצור הלכה מרחיקת לכת בתחום דיני הקניין, היא הלכת גנז. פרשת גנז מדגימה בעניין זה סוגה מיוחדת של אקטיביזם שיפוטי בתחום פרשנות חוזים: "שמרנות אקטיביסטית". זו היא דוגמה לכך שלעיתים ההיאחזות במונחים שגורים בשיח הציבורי, כגון "שמרנות" או "אקטיביזם", עשויה להוביל להדבקת תוויות שגויות. בניגוד למה שמקובל לסבור, דווקא דבקות בלשון עשויה להיות לעיתים ביטוי לאקטיביזם שיפוטי, ואילו ניתוח תכליתי ישקף דבקות שמרנית ברצון הצדדים.