הדיאלוג החוקתי: דו-שיח בכלים מוסדיים
יותר מעשרים שנה חלפו מאז ניתן פסק הדין בעניין בנק המזרחי ומאז המהפכה החוקתית, שביססו את הסמכות לביקורת שיפוטית מהותית על חוקים. הביקורת השיפוטית עצמה מאופיינת מאז בריסון ובאיפוק. הכנסת אומנם הפנימה את משמעותה של המהפכה החוקתית, אך נדמה שהיא מנהלת לעיתים שיח צורם עם הרשות השופטת סביב הפעלתה של הביקורת השיפוטית.
מאז המהפכה החוקתית הדיון בדיאלוג בין הרשויות מתמקד בדרך כלל בביקורת השיפוטית מנקודת המבט של הפרדת רשויות וממוסגר כדיון שעוסק ביחסי כוחות. מנקודת מבט זו שינתה המהפכה החוקתית את מאזן הכוחות החוקתי שבין הרשויות, ומטוטלת הכוח נעה אז לכיוונו של בית המשפט באמצעות ההצהרה של בית המשפט שחוקי היסוד בדבר זכויות האדם מניחים סמכות לביקורת שיפוטית על חקיקה של הכנסת.
מאמר זה בוחן את הדיאלוג בין הרשות השופטת לבין הרשות המחוקקת והרשות המבצעת בהקשר החורג מדיון בביקורת השיפוטית גרידא. מטרתו למקם את הדיון ב"הכלים החוקתיים המוסדיים" ואופן השימוש בהם בכל אחת מן הרשויות. המאמר מנתח את יחסי הגומלין שבין בית המשפט העליון לבין המחוקק דרך הפריזמה של "אופן השימוש" בכלים המוסדיים העומדים לרשותן של רשויות אלה והשלכתו על הדיאלוג החוקתי ביניהן. דיון מנקודת מבט כזו, בניגוד לפריזמת יחסי הכוחות, מאפשר ללמוד על איכותו של הדיאלוג.
מטרת המאמר להציע את פריזמת הדיאלוג כמסגרת תאורטית לדיון במכניזמים המוסדיים ובמשמעותם. כפי שנראה, הכלים המוסדיים מאפשרים העשרה של הדיאלוג לא רק באמצעות יצירת חיכוך חלש מזה הנגרם מביטול אלא באמצעות יצירת קשת רחבה של אמצעים על פני ה"ספקטרום" החוקתי. בחינה על פני "ספקטרום" מאפשרת תוצאות החורגות מנקודת המבט הבינארית של "כשרות–בטלות".
במאמר מוצג הטיעון שעל פיו הכלי המוסדי המשמש במקרה הקונקרטי, אופן השימוש בו ומידת השימוש בו מבחינת תדירות ועוצמה, יש בהם כדי לאפיין את איכותו של הדיאלוג החוקתי הישראלי ולמקם את השיח החוקתי על פני ספקטרום של חוקתיות בכל רגע נתון. נראה כי מאז המהפכה החוקתית, ה"משחק" בעיצומו. החוגה הדמיונית שעל הספקטרום נמצאת בתנודה מתמדת – וכך יהיה כל עוד לא תושלם החוקה ובמסגרתה ההסדרים המוסדיים הראויים באשר ליחסי הגומלין בין בית המשפט לבין הכנסת.
המאמר מבהיר תחילה מהם הכלים המוסדיים העומדים לרשותה של כל אחת מהרשויות או כאלה שהיא פיתחה ומראה כי לכל רשות שורה של "כלים" מוסדיים, בין שהם מופיעים בחוקה מפורשות ובין שנקבעו באמצעות פרשנות או נוהג. הכלי המוסדי שנבחר במקרה הקונקרטי מסייע למקם את הדיאלוג בין הרשויות במיקום ה"גאוגרפי" המדויק שבו מתנהל ה"שיח". למשל, מנקודת המבט של הכלים המוסדיים ניתן להבחין אם השיח מתקיים בשלב הפגיעה או בשלב מידת הפגיעה. יש כלים המשמשים בשלב הראשון של הבחינה החוקתית – כגון היעדר הבשלות – ויש כלים שמשמשים על מנת לבחון את מידת הפגיעה – כגון מבחני המידתיות.
חלקו הראשון של המאמר בוחן את השנים הראשונות שלאחר המהפכה החוקתית, את תגובתה של הכנסת למהפכה החוקתית ואת עמדתו – המאופקת והמרוסנת – של בית המשפט העליון בכל הנוגע לביקורת השיפוטית עצמה. לקראת תום העשור לבנק המזרחי החלה "מהפכה" שקטה של זכויות אדם, שהתבטאה בעיקר בהרחבה פרשנית שיפוטית של מושג כבוד האדם ואפשרה לכלול במסגרת כבוד האדם היבטים מסוימים של זכויות אחרות.
החלק השני עוסק בעשור השני למהפכה החוקתית, תקופה שבה הכנסת משתמשת בכלי מוסדי שצובר תאוצה – החקיקה הזמנית. במובנים של דיאלוג חוקתי יש לחקיקה הזמנית משמעות רבה. נראה שהכנסת מודעת לא רק למהפכה החוקתית אלא אף למהפכת הזכויות המתרחשת. עם זאת היא מאותתת לבית המשפט העליון כי בכל הנוגע להגבלת זכויות אדם – יש לה, לכנסת, לעיתים צרכים מיוחדים, בבחינת "צורכי השעה". בית המשפט העליון המשיך גם בעשור השני לנהוג בזהירות בכל הנוגע לשימוש בסעד של בטלות חקיקה. לצד זאת הוא פיתח את תורת הסעדים בגין אי-חוקתיות חוק, כגון סעד של השעיית הצהרת בטלות ומודל הבטלות יחסית שמתמקד בתוצאת הפגם.
בד בבד עם העלייה בשימוש בהשעיית הצהרת הבטלות, בבטלות היחסית ומצידה של הכנסת – בחקיקה זמנית – ניכרת עלייה בשימוש של בית המשפט העליון בעילת הבשלות או "דוקטרינת הבעיה הבלתי בשלה". ספק אם יש לדוקטרינה זו מקום במשפט החוקתי הישראלי, אך גם אם ניתן להצדיק את הפעלתה של הדוקטרינה כדי להימנע מביקורת שיפוטית על חוק, העמדה המובעת במאמר היא כי לא ניתן להיזקק לדוקטרינת הבשלות כאשר בית המשפט עוסק בתיקון לחוק יסוד. תיקון לחוק יסוד הוא לעולם בשל. הוא מהווה שינוי של החוקה, שינוי של גבולותיה, היקפה ופריסתה. על כן הוא לעולם בשל לדיון בפני בית המשפט העליון.
חלקו השלישי של המאמר בוחן את הכלים שפותחו בתקופה האחרונה ונושא מבט אל העתיד. בשנים האחרונות אנו עדים לכלי מוסדי חדש שפיתח בית המשפט העליון, שנועד לאותת בעיקר לרשות המבצעת – אך לא רק לה – כי החלטותיה בעייתיות. זהו הכלי של "התראת בטלות". שימוש בכלי זה אפשרי גם כשמדובר בחקיקה של הכנסת. כאשר חוק שנחקק פוגע בזכויות האדם, הכלים המוסדיים שפיתח בית המשפט – כגון השעיית הבטלות ודוקטרינת הבשלות – נותנים תשובה טובה למקרים שבהם בג"ץ מבקש שלא להתערב. אולם במקרים שבהם נופל פגם בהליך החקיקה היורד לשורש ההליך, או במקרה של חקיקת חוק יסוד בעייתי ובהוראת שעה – עשוי הכלי של התראת בטלות לספק פתרון מתאים למניעת ההתערבות במקרה הראשון, בצד איתות ברור ומפורש בנוגע להתערבות עתידית, כפי שאכן קרה.
לסיכום, הדיאלוג החוקתי שבין הרשות המחוקקת לבין הרשות השופטת מאופיין בשימוש בכלים מוסדיים שרובם ככולם נועדו למנוע, הלכה למעשה, ביקורת שיפוטית על חקיקה. המהפכה החוקתית בדבר זכויות האדם אומנם הכירה בסמכותו של בית המשפט העליון לביקורת שיפוטית על חקיקה, אולם המאמר מראה כי הכלים המוסדיים שפיתחו הרשויות מפחיתים את השימוש בסעד הבטלות. הכלים המוסדיים שפותחו – בעיקר בבית המשפט – יוצרים בפועל ספקטרום של התערבות בחקיקת הכנסת שחורג כאמור מהמודל הבינארי של כשרות–בטלות ומאפשר לבחון, בכל רגע נתון, היכן ממוקמת "מטוטלת הדיאלוג החוקתי" שבין הרשויות.
