המשפט הבינלאומי והלחימה בעזה: תיאום ציפיות

כמו הלחימה בלבנון בשנת 2006, גם הלחימה בעזה התנהלה תוך כדי דיון ציבורי נרחב על אודות חוקיות הפעולות של צה"ל על פי המשפט הבינלאומי. תוצאה זו אינה מפתיעה. אך טבעי הדבר כי בעתות של לחימה קשה, המעלה דילמות מוסריות ופוליטיות לא פשוטות, רבים פונים למשפט הבינלאומי – המסגרת המשפטית הדומיננטית החלה בעת לחימה – לשם קבלת הכוונה נורמטיבית בדבר המותר והאסור, הראוי והלא ראוי, במהלך הלחימה. גם הבולטות ההולכת וגוברת של מנגנוני אכיפה שיפוטיים בינלאומיים (בית הדין הפלילי הקבוע, בתי דין מדינתיים המפעילים סמכות שיפוט אוניברסלית, בית הדין הבינלאומי בהאג), מגבירה את הרלוונטיות של הזירה המשפטית הבינלאומית ומוסיפה יסוד לדיון על אודות תוצאות המלחמה וכדאיותה.

למרות כל אלה המאמר מבקש לטעון כי המשפט הבינלאומי אינו מספק כלים טובים במיוחד לניתוח של מצבי לחימה כגון זו שהתנהלה בעזה; כי ההכוונה הנורמטיבית שהוא מספק במקרים כאלה היא חלקית ביותר; וכי התוקף המוסרי וכושר השכנוע הפוליטי שלו מוגבלים למדי. יתר על כן: יישום עקרונות בסיסיים מסוימים של דיני המלחמה תלוי בהכרח בנקודת המוצא האידיאולוגית והפוליטית של הפרשן המשפטי, דבר הגורע גם מכוחה של הנורמה הבינלאומית ומיכולתה לייצר ציות (compliance pull). פגמים אלה גורעים מהיכולת לנהל שיח משמעותי בדבר יישום של המשפט הבינלאומי בעת הלחימה בעזה (אם כי הם אינם שוללים באופן מוחלט את קיומו של שיח כזה), ומפחיתים מתוקפם של טיעונים – לכאן או לכאן – המבוססים על המשפט הבינלאומי. במילים אחרות, ככלות הכול ייתכן שהמשפט הבינלאומי אינו המסגרת המתאימה ביותר לדון בשאלות המותר והאסור, הראוי והלא ראוי, בלחימה בעזה.

הטיעון במאמר מחולק לארבעה: הפער בין משפט למוסר, הפער בין משפט לפוליטיקה, חוסר המוחלטות של עקרון המידתיות ובעיות הנובעות מנקודות מוצא נורמטיביות שונות. מסקנת המאמר היא כי המשפט הבינלאומי מסוגל לספק הכוונה נורמטיבית טובה בסוגיות מסוימות – בעיקר סוגיות טקטיות באופיין (כגון חוקיות השימוש באמצעי לחימה מסוים, היותה של מטרה מסוימת מטרה צבאית או היקפה של חובת הטיפול בפצועים המוטלת על צה"ל); אך ההכוונה הנורמטיבית מוגבלת בסוגיות אחרות – בעיקר סוגיות אסטרטגיות כגון שאלת חוקיותו של ההיקף הכולל של שימוש בכוח, השפעתו של המשפט הבינלאומי על המציאות או על השיח אודותיה.