על דיני המכר כמכורתם של עקרון תום הלב ועל עקרון תום הלב כמעוז דיני האמון במשפט הישראלי (משפטים על אתר / גיליון כג)

מאמר זה, שנכתב לרגל המהדורה החדשה לספרו של פרופסור איל זמיר על חוק המכר, מבקש לאתגר שתי הנחות, האחת צורנית והשנייה מהותית, הנוגעות לעקרון תום הלב במשפט הישראלי. ראשית, המאמר מסתייג מהצעתו של פרופסור זמיר למחיקת סעיף 6 לחוק המכר העוסק בעקרון תום הלב, ומדגיש את חשיבות שימור ההיסטוריה המשפטית ואת תרומתם המרכזית והמתמשכת של דיני המכר לעיצוב עיקרון זה. שנית, וזהו עיקר הדיון, המאמר חולק על טענתו של פרופסור זמיר בדבר קיומה של הבחנה איכותית בין תום לב לבין דיני האמון, ומציע תפיסה מאחדת המביאה עמה יתרונות תאורטיים, טרמינולוגיים ומעשיים כאחד. לפי תפיסה זו, חובות האמון וחובת ההגינות מייצגות חובות המשתייכות למשפחת תום הלב כעקרון על, ובפועל ממוקמות בשנתות שונות על ספקטרום אחד הנע בין האינטרס העצמי לבין התחשבות בענייניו של הזולת. לתפיסה מאחדת זו ארבע הצדקות שיובאו בהרחבה במאמר: הראשונה מתמקדת בשכיחותם המתגברת של מוקדי כח חוזיים ותאגידיים, אשר גם במסגרתם קיימות חובות אמון, תוך התמקדות בפסק הדין המפורסם ע"א 817/79 קוסוי נ' בנק פויכטוונגר בו פותחו הלכה למעשה דיני האמון במשפט הישראלי על גבה של עסקת מכר תוך שימוש במונח תום לב; השנייה מדגישה את היותן של שתי החובות ביטוי לאומד הדעת וציפיותיהם המצויות והרצויות של הצדדים; השלישית נוגעת לקיומו של בסיס רעיוני זהה לשתי החובות החותר להתחשבות בזולת וליצירת נורמות התנהגות דומות; והרביעית מאירה את הצורך בהפגת ערפול מושגי ויצירת מערכת דינים אחידה, עקבית ושיטתית הבוחנת בכל מקרה נתון את מידת הכפיפות והתלות של הצד החוזי בכוחו והשפעתו של הצד שכנגד ואת פרשנותה ותוכנה של ההתחייבות החוזית בה עסקינן לצורך קביעת המינון של מידת ההתחשבות בזולת ונורמות ההתנהגות הנגזרות ממנה.