בטלות יחסית ושיקול דעת שיפוטי

משפטים: כרך כד
דפנה ברק-ארז

המאמר בוחן את משמעותה של תפישת הבטלות היחסית כתחום המשפט הציבורי. תפישה זו משליכה על מעמדה של הזכות מתחום המשפט הציבורי. המאמר מראה, כי למעשה התפתחו בפסיקה שני מובנים שונים של מושג הבטלות היחסית. מובן אחד של המושג מתלה את דין הבטלות בזהותו של הצד להליך ובסוג ההליך. מובן שני של המושג מקנה לבית־המשפט שיקול דעת באשר לתוצאות הפגם המינהלי. הטענה העיקרית המוצגת במאמר היא, שהקניית שיקול דעת לבית־המשפט באשר לתוצאות הפגם המינהלי (המובן השני של מושג הבטלות היחסית) היא התפתחות בלתי רצויה, הגורעת מתוקפה של הזכות מתחום המשפט הציבורי כזכות משפטית, להבדיל מחסד שלטוני. מטעמים דומים, המאמר מותח ביקורת גם על גישות אחרות, החותרות להכרה בשיקול דעת שיפוטי באשר לתוצאות הפגם המינהלי. בהמשך לכך, מוסבר כיצד תפישת הבטלות היחסית במובנה הראשון — שעניינו הצד וההליך  — יכולה לסייע לקידום מדיניות משפטית רצויה במסגרת מודל התקיפה העקיפה (מבלי לפגוע במעמדה של הזכות מתחום המשפט הציבורי(.