קשיי אפיון בברירת הדין

מן המפורסמות הוא, כי גם באותם עניינים שבהם חל בבית־משפט ישראלי דין זר, תוסיף לחול כל הוראה מדין ישראל בעלת אופי דיוני. לשון אחרת: דין זר יחול רק על בעיות מהותיות המתעוררות או רק בחלקו המהותי, ואילו בענייני פרוצדורה יחול דין הפורום. פרופוזיציה זאת מחייבת כי בכל מקרה שבו עשוי לחול דין זר, תיעשה הבחנה בין עניינים מהותיים, אשר בהם יכול שיחול הדין הזר, לבין עניינים דיוניים שבהם אין הדין הזר יכול לחול. בניסוח אחר: יש להבחין בין הוראות מהותיות, שתחולנה רק כאשר הן חלק מדין העניין, ובין הוראות דיוניות, אשר תחולנה רק כחלק מדין הפורום. הבחנה זו אינה שונה בהרבה מההבחנות המתבקשות כל־אימת שמפעילים כללי ברירת דין בין הקטיגוריות המשפטיות המבססות כללים אלה — חוזים, נזיקין, קניין, סטטוס וכדומה. הן דומות גם מבחינה מכנית להבחנות הנחוצות לחשיבה משפטית בכלל. פתרונה המשפטי של כל בעיה תלוי במידה רבה באפיון הבעיה וזיהוי מערכת הכללים המהותיים השולטים בה, כאשר ההכרעה בין החלופות השונות היא לרוב גורלית. תחולתו של כל דין, זר כבמקומי, היא פועל־יוצא של אפיון. אפיונו של מצב עובדתי נתון הוא המאפשר לזהות את קבוצת הכללים המהותיים הפנימיים המתאימים לו והוא המאפשר לזהות את כלל ברירת הדין ושיטת־המשפט הצריכה לספק את הכללים המהותיים; כך גם אפיונה של הוראה נתונה הוא הקובע אם יש להתייחס אליה כהוראה מהותית או דיונית.

רשימה זו תעסוק בקשיי האפיון הללו, ולא בבעיית האפיון המוכרת יותר במשפט הבינלאומי הפרטי, והיא בעיית האפיון המתנגש, המצריכה בחירה בין האפיון שבדין אחד ובין זה שבדין אחר. מוקד הדיון, אם כן, הוא הקושי הכרוך בקביעת עמדה מקדמית באשר לאפיונה של הוראה, בתוך שיטה נתונה, לצורכי ברירת הדין, והיחס בין אפיון זה ובין אפיונה של אותה ההוראה לצרכים פנימיים. הספרות בנושא זה מעלה פרופוזיציה רחבה, שלפיה סיווגן של מערכות עובדתיות והוראות חוק לצורך המשפט הפנימי — עניינים שבהם אין מעורב יסוד זר — אינו מחייב בהכרח לצורכי המשפט הבינלאומי הפרטי, וזאת הגם שהבחנות וקטיגוריות מנוסחות בצורה זהה בשני ההקשרים. לפיכך, אפילו הבחנה בסיסית ושגורה ביותר, אשר ממבט ראשון משמעותה ברורה, ודאית, קבועה, ויסודית, יכול — כך טוענים — שתהיה לה משמעות יחסית וגמישה, משמעות המותנית על־ידי ההקשר שבו היא משמשת. כך יכול, שמערכת־עובדות אשר אינה עונה על ההגדרה של ״חוזה״ במשפט הפנימי תוגדר חוזית לצורך הפעלת מערכת כללי ברירת דין, כשם שהוראה הנחשבת מהותית בשיטה הישראלית פנימה תיראה דיונית רק משום שמדובר בהקשר עברלאומי, והוראה הנתפשת בדרך־כלל כדיונית תיחשב מהותית בהקשר זר.

מטרת הרשימה היא לבדוק באיזו מידה פרופוזיציה זו מועילה. המאמר יצא מתוך טיפול שיפוטי באפיונו של סעיף 19 לחוק ההתיישנות, תשי״ח–1958 לצורך המשפט הבינלאומי הפרטי ותוך כדי דיון בסוגיות אשר אפיון זה מעורר יתהה על משמעותם של אפיונים שונים שניתן לייחס להוראה כדוגמת סעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ״ט–1969.  בדיקתן של הוראות אלה אמורה להבהיר את המשמעות המיוחדת הנודעת למונחים בהקשר של ברירת דין ולהסביר מדוע אין לדרוש אפיונים זהים בשני ההקשרים. אולם יוצע, כי ההכשר לאפיון סוטה אך מדגים את הבעיה, והיא שמשמעות האפיון בשני ההקשרים שונה. אין הוא מספק מדריך או מפתח לאפיון נכון בברירת הדין; ותהייה על אפשרויות אפיון שונות — על משמעותן והשלכותיהן — מעלה קשיים וסכנות אשר ההבדל במשמעותם של מונחים גורר. כן יציע הדיון, כי העמדה המכירה במשמעות השונה של אפיונים בשני ההקשרים והדוגלת באפיון עצמאי בברירת דין לוקה לא רק בכך שהיא איננה מספקת כלים לאפיון עצמאי זה. היא גם מתעלמת מהתלות ההכרחית של הקטיגוריות הברירתיות במוסדות פנימיים, אשר רק הם יכולים לשמש קנה־מידה לאפיון ברירתי. מכאן יוסק, כי הן הייחוד שבאפיון ברירתי הן היחס החיוני שבין ההקשר הברירתי לבין ההקשר הפנימי יבוטאו אם תוחלפנה הקטיגוריות המשמשות בסיס לכללי ברירת דין. במקום הקטיגוריות המקובלות תשמשנה הבחנות אנליטיות מוחלטות בעלות משמעות קבועה המהוות קנה־מידה ברור ומחייב לאפיונם של מוסדות מהותיים שונים.