הדרך לביקורת שיפוטית על חוקתיות של חוקים - הסמכות להכריז על אי-חוקתיות חקיקה - למי?
מפסק־הדין בעניין בנק מזרחי עולה בבירור, כי חרף היעדרה של הוראה מפורשת, נתונה לבתי־המשפט בישראל סמכות לביקורת שיפוטית על חוקתיותה של חקיקת הכנסת שתימצא נוגדת את ההוראות האמורות בחוק יסוד: חופש העיסוק, ובחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. פסק־הדין מקבל את הגישה, שלפיה נתונה הסמכות לביקורת חוקתית לכל בית־משפט בישראל. מכאן עולה גם, שהסמכות נתונה לא רק לבתי־המשפט של המערכת הרגילה, אלא גם לבתי־הדין הדתיים, הצבאיים, לבתי־הדין לעבודה ואולי אף לבתי־דין מנהליים לסוגיהם.גישת הכותב היא, שהסמכות האמורה צריכה להיות נתונה לבית־המשפט העליון לבדו, ולא לבתי־משפט או לבתי־דין אחרים. גישה זו מתבססת על הרגישות החברתית הרבה הנודעת להכרעת בית־משפט בדבר בטלותה של חקיקת הכנסת ומתייחסת למידת האמון הציבורי הרחב הניתן לבית־המשפט העליון. ספק אם אמון כזה יינתן גם לערכאה שיפוטית נמוכה שתקבל החלטה כזו. הפקדת הסמכות לביקורת חוקתית לכל בית־משפט יכולה גם להביא לאי־ודאות ולאי־יציבות בשיטת־המשפט. לגישת המחבר, הסמכות לביקורת חוקתית צריכה להיות מופקדת בידי בית־המשפט העליון ולא בידי בית־משפט חוקתי נפרד, העלול להגביר יתר על המידה פוליטיזציה של המערכת השיפוטית. עיקר המאמר הוא בכך, שהדין הרצוי צריך להקנות לבית־המשפט העליון סמכות ייחודית לביקורת חוקתיות של חוקים. הדרך הראויה לפעול לכך היא בחקיקה מפורשת של הכנסת. עם זאת, סבור המחבר שניתן לקבוע, בהלכה שיפוטית, שסמכות הביטול תהיה נתונה לבית־המשפט העליון בלבד, למצער בתקופת גיבושה של ״המהפכה החוקתית״, הנמצאת בתחילתה.
