קלישאות חוקתיות - בין ביטוי ציבורי לכבוד פרטי בעקבות בג"ץ 6126/94 סנש נ' רשות השידור, פ"ד נג(3) 817
למרות החיוניות של קונבנציות לשיטת המשפט יש בהן גם סכנה. שימוש מכני או פשטני בקונבנציות משפטיות, תוך הפיכתן לקלישאות, עלול להוביל להחטאת המטרות הפוליטיות והחברתיות המבוקשות, ואף לפגיעה ביושרה של המשפט - שאותה נועד השימוש בקונבנציות לקדם. הקלישאיות אינה נובעת מעצם השימוש בכללים משפטים נפוצים, אלא מהחלת קונבנציות מהותיות זהות במצבים השונים זה מזה או בנסיבות שבהן הקונבנציות אינן רלבנטיות, תוך טשטוש ניואנסים חשובים. הכרעה בבעיות שונות על פי תבניות מושגיות וניתוחיות אחידות פוגעת בעקיבות ובקוהרנטיות של הדין, ועלולה להוביל לטעויות - גם בדרך הניתוח המשפטי וגם בהכרעה. המטרה המרכזית של רשימה זו היא להציג ולהדגים טענות אלה.
בפסק הדין שבמוקד הדיון דחה בית המשפט העליון ברוב דעות עתירה למנוע שידור קטע ממחזה טלוויזיה מטעמים של לשון הרע ופגיעה בכבוד האדם וברגשות הציבור. נקבע, כי הדיון מצוי במסגרת המשפט הציבורי, שעליו חולש מבחן הוודאות הקרובה - ולפי מבחן זה לא התקיימה ודאות קרובה לכך שהשידור יגרום פגיעה קשה באינטרס הציבורי.
המחברים מבקרים את הדיכוטומיה שנעשתה בפסק הדין בין משפט ציבורי למשפט פרטי ואת החלתן של הקונבנציות המקובלות בשיח המשפטי על חופש הביטוי. השימוש במבחן הוודאות הקרובה והניסיון ליישם את פסקת ההגבלה לא תאמו את המקרה הנדון, שכן מבחנים אלה מותאמים להתנגשות בין זכות פרטית לאינטרס ציבורי. מאחר שקטע המחזה שנדון לא התיימר לשקף את האמת, גם הדגש שניתן לתרומת חופש הביטוי לחשיפת האמת היה בעייתי.
עמדת המוצא של דעת המיעוט, שלא ערכה דיכוטומיה מלאכותית בין ענפים שונים של המשפט ולא שללה על הסף "מניעה מוקדמת" של ביטויים אסורים, נראית למחברים עדיפה. עם זאת, לטענתם, היבטים חשובים בפסק הדין של המיעוט לא נומקו במידה שדי בה כדי לבסס את מסקנותיו.
לדעת המחברים הכרעת הרוב הייתה נכונה; עם זאת, ראוי היה לבסס אותה על הדינים החולשים על סוגיית ההתנגשות בין כבוד האדם והזכות לשם טוב לבין חופש הביטוי - ובמרכזם דיני איסור לשון הרע.
